Embargo de terceiro - Ex-esposa do executado - Imóvel - Bem partilhado antes da penhora - Registro de partilha - Fraude à execução Imprimir EMBARGOS DE TERCEIRO - EX-ESPOSA DO EXECUTADO - IMÓVEL - BEM PARTILHADO ANTES DA PENHORA -

Jurisprudência mineira - Embargo de terceiro - Ex-esposa do executado - Imóvel - Bem partilhado antes da penhora - Registro de partilha - Fraude à execução

EMBARGOS DE TERCEIRO - EX-ESPOSA DO EXECUTADO - IMÓVEL - BEM PARTILHADO ANTES DA PENHORA - REGISTRO DA PARTILHA - IRRELEVÂNCIA - DISCUSSÃO DA POSSE - BEM DE FAMÍLIA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - FRAUDE À EXECUÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO - INSUBSISTÊNCIA DA CONSTRIÇÃO - SENTENÇA REFORMADA

- Insubsistente a penhora do imóvel que não integrava o patrimônio do devedor, em razão da partilha feita no divórcio da embargante e de seu ex-cônjuge.

- O fato de o formal de partilha não ter sido registrado, ou somente tê-lo sido após o ato constritivo, é inteiramente irrelevante, uma vez que não se discute nos embargos de terceiro a propriedade do imóvel, mas a legitimidade da penhora em razão da posse anterior em favor da embargante.

- Ademais, comprovado que o imóvel penhorado é bem de família, nos termos da Lei nº 8.009/90, pois se destina à morada da embargante e de suas filhas, patente sua impenhorabilidade.

- Para que seja caracterizada a fraude à execução, além da existência prévia de demanda executiva com citação válida, registro da penhora e indícios de insolvência do devedor, é imprescindível que haja prova cabal da má-fé e do conluio entre o devedor e o adquirente do bem.

Apelação Cível nº 1.0433.11.008800-5/001 - Comarca de Montes Claros - Apelante: Iolanda Marcelino Duarte - Apelada: Monvep - Montes Claros Veículos e Peças Ltda. - Relator: Des. Marcos Lincoln

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em dar provimento ao recurso.

Belo Horizonte, 23 de abril de 2014. - Marcos Lincoln - Relator.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DES. MARCOS LINCOLN - Trata-se de apelação interposta por Iolanda Marcelino Duarte da sentença de f. 62/63, que julgou improcedente o pedido inicial, proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Montes Claros/MG, nos autos dos embargos de terceiro opostos à execução de título judicial que Monvep - Montes Claros Veículos e Peças Ltda. move contra Sinval Soares Leite.

Nas razões recursais de f. 65/69, a embargante, ora apelante, alegou que, in verbis: "Em inusitada sentença, em que o douto Julgador singular, contrariando todas as decisões anteriores, em que ficou prevalecendo o direito da embargante, ora apelante, desvinculando de vez o imóvel em espécie de qualquer vínculo com o Município de Claro dos Poções, conforme documentos que compõem o processo de embargos de terceiro, cuja decisão aqui se combate; [...]" (sic, f. 67). "Numa simples ‘canetada’ o Juiz a quo prolator da decisão que se combate, destituiu a embargante e suas filhas do direito constitucional da impenhorabilidade ao único bem de família (Lei 8.009, de 29.03.1990, oriunda da Medida Provisória nº 143, de 1990, e dos arts. 226 e seguintes da Constituição Federal), recebido por ocasião da homologação de seu divórcio, com a justificativa inverídica de que não houve manifestação da embargante, ora apelante, sobre tratar-se de bem de família" (sic, f. 68). "A uma, que desnecessário se faria manifestar nesse sentido, até porque, in casu, encontra-se implícito tal direito, e a duas, porque houve, sim, manifestação nesse sentido - vide § 2º (f. 36) -, quando da impugnação da contestação: Verbis insuportável a argumentação da embargada quando retorna ao impossível desejo de ver penhorado um bem de família onde residem mãe e filhas, desde que recebeu a casa como partilha em seu divórcio" (sic, f. 68). "Ainda que nada fosse dito ou demonstrado a respeito, na qualidade de guardião das normas e pressupostos constitucionais, data venia, caberia ao douto Juiz preservar o direito líquido e certo da apelante" (sic, f. 68). Ao final, pediu o provimento do recurso com a reforma da sentença para que seja julgado procedente o pedido da inicial.

As contrarrazões foram apresentadas às f. 73/75.

É o relatório.

Passa-se à decisão.

Extrai-se dos autos em apenso que Monvep - Montes Claros Veículos e Peças Ltda. -, ora apelada, ajuizou, em agosto de 1996, ação de locupletamento ilícito em desfavor de Sinval Soares Leite, ex-marido da embargante, ora apelante, objetivando receber a importância de R$3.400,00 (três mil e quatrocentos reais), representada pelo cheque nº 770940, do Banco Bemge, conta nº 011438-9, emitido em 30.06.1995, cujo título foi devolvido por insuficiência de fundos.

Insta frisar que, na referida ação, pelo que se infere do documento de f. 11, a bem da verdade, o réu não foi regularmente citado, pois o aviso de recebimento - AR -, emitido pela ECT, foi recebido por Antonio Joval Prates, pessoa estranha, com afronta ao parágrafo único do art. 223 do CPC, que dispõe: "A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. [...]".

E segundo decidiu o STJ,

"Citação pelo correio. Pessoa física. - Para a validade da citação, não basta a entrega da correspondência no endereço do citando; o carteiro fará a entrega da carta ao destinatário, colhendo a sua assinatura no recibo" (RSTJ 95/391; STJ-FR 351/384; RT 827/322).

Não obstante isso, pela sentença de f. 14 dos autos apensados, o MM. Juiz de primeiro grau considerou o réu revel e, nos termos do art. 330, II, do CPC, julgou procedente o pedido, em seus exatos termos, condenando-o ao pagamento das custas e honorários advocatícios, à razão de 10% sobre o valor da causa.

Desse modo, iniciada a execução da sentença, em setembro de 1998, f. 16/17 (autos em apenso), após citação do réu/executado, em 10.12.99 (certidão de f. 27-v., autos em apenso), foram realizadas inúmeras diligências para localização de bens passíveis de penhora, inclusive requerimento de penhora ou bloqueio de valores on-line, via Sistema Bacenjud (f. 87), sem sucesso, até que, em 6 de novembro de 2007, por meio da petição de f. 93 (autos em apenso), a credora/exequente, ora embargada, indicou à penhora o imóvel residencial (casa), situado na Rua G, nº 80, do Bairro São Judas Tadeu, em Montes Claros/MG, a despeito de ele não mais pertencer ao devedor, porque, em decorrência da partilha judicial, realizada em 11.05.2004, nos autos da ação de divórcio consensual (Processo nº 0433.04.120333-5), que tramitou perante o Juízo da 2ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Montes Claros/MG, tal imóvel passou a pertencer exclusivamente à divorcianda, ora embargante, como se vê do termo de audiência (cópia) de f. 08/08v.

Em assim sendo, diante da penhora do citado imóvel residencial (termo de f. 97/98, do processo em apenso), com fundamento no art. 1.046 do CPC, a embargante, ora apelante, na qualidade de possuidora e dona do imóvel constrito judicialmente, apresentou estes embargos de terceiro com o propósito de desconstituir a penhora, alegando, para tanto, que reside com suas filhas na casa residencial em referência, cujo bem passou a lhe pertencer, com exclusividade, a partir da partilha dos bens do casal homologada, em 11.05.2004, nos autos da mencionada ação de divórcio.

Contudo, pela sentença recorrida, o MM. Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido dos embargos de terceiro e condenou a embargante a pagar custas e honorários advocatícios, à razão de 10% sobre o valor da causa, mas a isentou da obrigação por estar sob o pálio da justiça gratuita.

Esses são os fatos.

Em primeiro lugar, impõe-se realçar que, de acordo com a boa doutrina, "os embargos de terceiro constituem ação especial, com procedimento sumário, e que visam, conforme lição de Theodoro Júnior, proteger tanto a propriedade como a posse e podem fundamentar-se quer em direito real, quer em direito pessoal, dando lugar apenas a uma cognição sumária sobre a legitimidade ou não da apreensão judicial (Processo de execução, p. 412)” (MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 2.536).

E, de acordo com a sistemática processual vigente, mais precisamente o § 3º do art. 1.046 do CPC, o segundo caso de assemelhação de parte a terceiro decorre do cônjuge, que poderá opor embargos para a defesa de seus bens, em ações movidas contra o outro consorte, ainda que tenha sido intimado pessoalmente sobre a constrição existente em imóvel do casal. A propósito, nessa linha, dispõe o citado dispositivo processual: "Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bem dotais, próprios, reservados e de sua meação".

Ademais, torna-se necessário colocar em relevo que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 50.506- 2/SP, do qual foi Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, decidiu:

“Ementa: Embargos de terceiro. Mulher separada. Partilha de bens. Registro (falta). - A mulher separada judicialmente pode oferecer embargos de terceiro com base em partilha de bens, homologada judicialmente, ainda que não registrada no ofício de registro de imóveis [...]".

Além disso, imprescindível ressaltar que se encontra consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que pouco releva o fato de a partilha ter sido levada, ou não, ao registro. É nesse sentido a jurisprudência da citada Corte, assinalando precedente da Quarta Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, que não pode ser objeto de penhora "imóvel que, antes da constrição, já não integrava o patrimônio comum do casal, porque judicialmente homologada partilha que o atribuíra, em sua totalidade, ao cônjuge-virago, desinfluente o fato de o registro da propriedade ter ocorrido em data posterior" (REsp nº 34.053/SP, DJ de 08.10.01).

Com efeito, diante desses ensinamentos, da doutrina e da jurisprudência, não paira qualquer dúvida de que a mulher separada judicialmente ou divorciada possui legitimidade ativa para propor embargos de terceiro com o objetivo de defender a posse e a propriedade de bens que lhe couberam na partilha homologada judicialmente.

Pois bem.

No caso enfocado, da análise cuidadosa de todo o processado infere-se que a penhora do imóvel residencial se deu em 7 de janeiro de 2008, como se vê do termo de penhora de f. 97, do processo apensado, portanto, muito tempo (quase quatro (4) anos) após a separação e divórcio do casal, que, segundo o termo de audiência da 2ª Vara de Família e Sucessões de Montes Claros/MG (f. 07/08, destes autos), ocorreu em 11 de maio de 2004, com a partilha dos bens comuns, quando se deliberou:

"a) quanto à partilha do bem imóvel consistente em uma casa residencial situada na Rua G, nº 80, Bairro São Judas, nesta cidade de Montes Claros/MG, financiada pelo Sistema Financeiro de Habitação, que, nesta oportunidade, o cônjuge-varão se compromete a quitar integralmente este financiamento, cujo imóvel passará para a propriedade do cônjuge-virago, comprometendo-se, ainda, a regularizá-lo em nome da sua ex-consorte até o dia 31/12/2004; [...]” (sic). Registre-se que a partilha foi homologada em 11 de maio de 2004 (f. 07/08), pelo que, quando da aludida constrição (07.01.2008), o citado imóvel residencial já não integrava mais o patrimônio do devedor e ex-marido da embargante. E o fato de o formal de partilha não ter sido registrado, ou somente tê-lo sido após o ato constritivo, é inteiramente irrelevante, uma vez que não se discute, nos embargos de terceiro, a propriedade do imóvel, mas a legitimidade da penhora em razão da posse anterior em favor da embargante, resultante da sentença que desvinculou o imóvel do patrimônio do executado.

Vale dizer que, nesse sentido, a jurisprudência do STJ tem-se manifestado:

"Processual civil. Embargos de terceiro. Penhora de meação de imóvel. Posse em favor da embargante decorrente de sentença anterior em separação consensual. Registro da partilha posterior à constrição. Legalidade. I) Insubsistente a penhora sobre imóvel que já não integrava o patrimônio do devedor, pois já partilhado com a embargante, ex-cônjuge, em razão da separação consensual transitada em julgado. Desinfluente o fato de o formal de partilha ter sido registrado após o ato constritivo, uma vez que não se discute nos embargos de terceiro a propriedade do imóvel, mas a posse. II) Recurso não conhecido" (4ª Turma - REsp nº 23.664/RS - Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior - unânime - DJU de 21.08.00).

Com efeito, pelo que se depreende, isso, por si só, seria suficiente para afastar, in totum, a penhora.

Acontece, todavia, que, além disso, nas razões recursais, a embargante sustentou que:

"Numa simples 'canetada' o Juiz a quo, prolator da decisão que se combate, destituiu a embargante e suas filhas do direito constitucional da impenhorabilidade ao único bem de família (Lei 8.009, de 29.03.1990, oriunda da Medida Provisória nº 143 de 1990 e dos arts. 226 e seguintes da Constituição Federal), recebido por ocasião da homologação de seu divórcio, com a justificativa inverídica de que não houve manifestação da embargante, ora apelante, sobre tratar-se de bem de família. A uma, que desnecessário se faria manifestar nesse sentido, até porque, in casu, encontra-se implícito tal direito; e a duas, porque houve, sim, manifestação nesse sentido - vide § 2º (f. 36) - quando da impugnação da contestação. Verbis insuportável a argumentação da embargada quando retorna ao impossível desejo de ver penhorado um bem de família onde residem mãe e filhas, desde que recebeu a casa como partilha em seu divórcio" (sic, f. 68).

Não obstante tal afirmação, da leitura atenta da sentença recorrida (f. 62/63), constata-se que o MM. Juiz a quo, ao fundamentar sua decisão, considerou:

"Entretanto, a obrigação, resultado de ato ilícito, nasceu quando ainda casados a embargante e o executado, razão pela qual todo o patrimônio existente à época está sob constrição, e a sua alienação, seja como for, não tem eficácia contra o embargado/credor”.

E ainda destacou:

“De outra sorte, poderia ser considerado o fato de ser bem de família, mas tal não foi alegado.

A simples alegação de que ali reside a autora e suas filhas não é suficiente para se inferir tal coisa" (sic, f. 63).

Ora, sobre o tema, impende realçar que a doutrina e a jurisprudência foram unânimes na questão da imediata incidência da Lei 8.009/90 sobre os processos em curso; entretanto, atualmente é pacífico o entendimento de que citada lei tem imediata aplicação, atingindo os efeitos dos atos processuais anteriores, enquanto não atingida a fase final do processo executório (RT 710/87; RT 663/137), valendo salientar que v. acórdão da 4ª T. do STJ se expressa no sentido de que, "em se tratando de nulidade absoluta, a exemplo do que se dá com os bens absolutamente impenhoráveis (art. 649 do CPC), prevalece o interesse de ordem pública, podendo ser ela arguida em qualquer fase ou momento, devendo inclusive ser apreciada de ofício. Desse tema em outra oportunidade, pois eventual omissão não significa renúncia a qualquer direito, o que não foi o caso dos autos, como visto.

Assim, repetindo os ensinamentos de Álvaro Villaça de Azevedo, foi bem colocada a questão por Arnaldo Marmit (op. cit., p. 34) sobre a Lei 8.009/90, quando afirma que esta "busca a melhor tutela da família, preservando sua habitação de qualquer penhora, tornando-se inviolável neste particular, independentemente da vontade e da destinação do proprietário. Trata-se, portanto, de legislação cogente, de notável conteúdo humano, que é ao mesmo tempo de interesse público e de ordem pública. O estatuto legal envolve direito indisponível ao instituir desta forma o bem de família" (RT 785/147).

Desse modo, tendo em vista que a Lei 8.009/90 objetivou preservar o imóvel destinado à residência da entidade familiar, mantendo-o a salvo dos transtornos econômicos ou financeiros de seus donos, por motivo de ordem pública, a invocação da impenhorabilidade do bem de família, repisada nas razões recursais, a meu ver, também deve ser reconhecida, pois, pelo que se depreende dos autos, é fato incontroverso que o imóvel penhorado, depois da partilha realizada no divórcio do casal, sem dúvida, constitui bem de família, tanto que é usado como moradia da embargante e de suas filhas, sendo que nenhuma prova em sentido contrário existe nos autos.

Além de tudo isso, vale dizer que, pela experiência comum, de muitos anos de judicatura, também não há que se falar em fraude contra credor ou à execução, visto que, pelo que se vislumbra, a embargante não registrou a partilha à época do divórcio do casal, com certeza, porque o imóvel partilhado estava hipotecado perante o Sistema Financeiro de Habitação, cujo ônus foi registrado no termo de audiência onde se realizou a partilha, o que evidentemente era do conhecimento da embargada, que, mesmo sabendo da existência do imóvel, nunca o indicou à penhora durante todos esses anos, até que, matreiramente, após a regularização do financiamento com extinção da hipoteca, resolveu indicá-lo à penhora quando o bem já não mais pertencia ao devedor executado.

Acrescente-se, ainda, que, para a caracterização de fraude, os tribunais brasileiros, em geral, têm exigido que a penhora ou a existência da ação executiva estejam averbadas junto ao registro do bem.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 375, assim ementada:

"O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má-fé do terceiro adquirente".

Na ausência de tal requisito, é imprescindível a demonstração cabal de que o terceiro adquiriu o bem imbuído de má-fé, por não se admitir uma presunção nesse sentido.

No caso em exame, o imóvel constrito, em razão da partilha, passou a pertencer exclusivamente à embargante quase quatro anos antes de ter sido indicado à penhora, de modo que não se pode falar em fraude ou má-fé, já que o termo de penhora somente foi lavrado em 7 de janeiro de 2008, como dito, muito tempo depois da partilha.

De outra sorte, o ordenamento jurídico brasileiro há muito consagrou o princípio da presunção da boa-fé do agente, consolidada no novo Código Civil.

Diante disso, em virtude dessa presunção, é que nossos tribunais só admitem a configuração de fraude à execução quando se tenha provado, de forma contundente, que o adquirente agiu imbuído de interesses ilícitos, ciente de que contra o alienante pendia demanda judicial que poderia reduzi-lo à insolvência, o que, saliente-se, não ocorreu na espécie, impondo-se, assim, a reforma da sentença recorrida.

Ante o exposto, porque insubsistente a penhora do imóvel que não integrava o patrimônio do devedor, em razão da partilha feita no divórcio da embargante e de seu ex-cônjuge e também pelo fato de haver ficado comprovado que o imóvel penhorado é bem de família, nos termos da Lei nº 8.009/90, pois se destina à morada da embargante e de suas filhas, com a devida vênia, dou provimento ao recurso, para reformar a sentença recorrida, julgar procedentes os embargos de terceiro, a fim de excluir da penhora o imóvel residencial que, durante a partilha, foi destinado à embargante (descrito e caracterizado às f. 97/98 - autos da execução), principalmente porque patente a impenhorabilidade de bem de família (Lei nº 8.009/90).

Diante do novo resultado da lide, condeno a embargada ao pagamento de custas processuais, inclusive recursais e honorários advocatícios aos patronos da embargante, que fixo em R$5.000,00 (cinco mil reais), em face das disposições do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Wanderley Paiva e Alexandre Santiago.

Súmula - DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico - MG