Jurisprudência Mineira - Agravos de instrumento - Ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada - Negativa de competência - Menor - Art. 209, IV, do ECA - Antecipação dos efeitos da tutela - Limitação

Jurisprudência Mineira - Agravos de instrumento - Ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada - Negativa de competência - Menor - Art. 209, IV, do ECA - Antecipação dos efeitos da tutela - Limitação

Publicado em: 18/05/2016

JURISPRUDÊNCIA MINEIRA

JURISPRUDÊNCIA CÍVEL

AGRAVOS DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - PRELIMINAR - NEGATIVA DE COMPETÊNCIA - FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MÉDICO - MENOR - ART. 209, IV, DO ECA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - PRELIMINAR REJEITADA - TRATAMENTO MÉDICO - LEGITIMIDADE PASSIVA - SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC - PRESENÇA - IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL - INEXISTÊNCIA - RESSALVAS - RECEITUÁRIO MÉDICO MENSAL - APRESENTAÇÃO QUADRIMESTRAL - MULTA DIÁRIA - POSSIBILIDADE - LIMITAÇÃO

- A competência para julgamento de ações envolvendo a busca de menores absolutamente incapazes pelo fornecimento de fármacos e insumos médicos é da Justiça da Infância e da Juventude, nos termos do art. 148, IV, do Estatuto da Infância e da Juventude.

- A saúde compete solidariamente à União, Estados e Municípios, podendo o cidadão acionar qualquer desses entes federativos, conjunta ou isoladamente, para fins de obtenção de medicamentos que não integram a tabela do Sistema Único de Saúde.

- O instituto da antecipação de tutela consagrado pelo art. 273 do CPC apresenta como requisitos para sua concessão a ocorrência cumulativa dos seguintes elementos: prova inequívoca do direito subjetivo alegado, verossimilhança das alegações, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou caracterização do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

- A impossibilidade de fixação de multa cominatória em face de entes estatais já foi afastada pelo eg. STJ, que decidiu pela possibilidade de fixação de astreintes contra o Poder Público em prol da dignidade da pessoa humana, devendo, porém, haver limitação do seu valor.

- A retenção quadrimestral da receita médica é medida salutar e hábil a propiciar o fornecimento racional do medicamento, evitando abusos e o controle da dispensação.

Agravo de Instrumento Cível nº 1.0079.15.048340-6/001 - Comarca de Contagem - Agravante: Município de Contagem - Agravado: Menor representado pela mãe - Interessado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. Afrânio Vilela

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e negar provimento ao agravo de instrumento, com ressalva.

Belo Horizonte, 23 de fevereiro de 2016. - Afrânio Vilela - Relator.


NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DES. AFRÂNIO VILELA - Em análise, agravo de instrumento interposto pelo Município de Contagem contra a decisão de f. 104/104-v.-TJ, que, nos autos de ação cominatória ajuizada por menor representado por sua genitora, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando que os réus forneçam ao autor o medicamento denominado Venvance (Dimesilato lisdexanfetamina), 70mg, 30 comprimidos/mês, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por ora não limitando o referido valor, sem prejuízo de majoração e aplicação de outras medidas para solução do ilícito.

O agravante suscitou preliminar de incompetência do Juízo a quo, ao argumento de que, por não se tratar de menor em situação de risco, deveria ser aplicado o disposto no art. 62 da LC nº 59/2001. Alegou que haveria vício na representação da parte autora, por não ter sido apresentado nos autos documento autorizando a atuação do Defensor Público. Aduziu que o Município não seria legítimo para figurar no polo passivo da demanda. Observou que haveria impossibilidade jurídica de condenação ao fornecimento do medicamento prescrito, tendo em vista a inviabilidade de aquisição de medicamento com nome de marca/fantasia. No mérito, asseverou que estariam ausentes os pressupostos legais para concessão da antecipação dos efeitos da tutela. Salientou que a Fhemig disponibiliza o medicamento Ritalina (Cloridato de Metilfenidato), suficiente para o tratamento do agravado. Argumentou que o tratamento medicamentoso não é indicado em todos os casos de TDAH e deve ser considerado somente após levantamento detalhado da história e avaliação da criança. Aduziu que deveria ser observado o princípio da reserva do possível. Mencionou que seria descabida a fixação de multa diária para a hipótese de descumprimento da obrigação imposta. Pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Foi indeferido o efeito suspensivo ao agravo de instrumento (f. 111/113-TJ)

O MM. Juiz de primeiro grau prestou informações, noticiando que o agravante cumpriu o disposto no art. 526 do CPC, assim como que foi mantida a decisão agravada.

O agravado, devidamente intimado, ofertou contraminuta (f. 124/156-TJ).

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (f. 158/161-v.-TJ).

É o relatório.

I - Preliminares.

I.I - Preliminar de incompetência do Juízo a quo:

O agravante suscitou preliminar de incompetência do Juízo a quo, ao fundamento de que, por não se tratar de menor em situação de risco, deveria ser aplicado o disposto no art. 62 da LC nº 59/2001.

Todavia, razão não lhe assiste.

A competência do Juízo da Infância e Juventude é prevista no art. 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

"Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;
II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo;
III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;
IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;
V - conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;
VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente;
VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis.

Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:

a. conhecer de pedidos de guarda e tutela;

b. conhecer de ações de destituição do pátrio poder, perda ou modificação da tutela ou guarda;

c. suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento;

d. conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do pátrio poder;

e. conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais;

f. designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente;

g. conhecer de ações de alimentos;

h. determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito".

A questão relativa à incompetência absoluta do Juízo pode e deve ser examinada de ofício, por aplicação analógica do § 3º do art. 267 ao § 4º do art. 301 e ao inciso II do art. 303, todos do CPC, sem que tal exame possa ofender o princípio do duplo grau de jurisdição, mas, pelo contrário, prestigiando os princípios da efetividade, celeridade e economia, que orientam o direito processual civil contemporâneo.

Apesar de já ter me posicionado em sentido contrário, atualmente filio-me à corrente que entende que a competência para julgamento de ações envolvendo a busca de menores absolutamente incapazes pelo fornecimento de fármacos e insumos médicos é da Justiça da Infância e da Juventude, nos termos do art. 148, IV, do Estatuto da Infância e da Juventude.

Cumpre esclarecer que o mencionado dispositivo, diversamente do art. 98 do mesmo diploma legal, não exige que o menor se encontre em situação de risco social para a sua aplicação. Trata-se, na verdade, de situação de risco a sua vida e/ou saúde.

Nesse sentido:

``Processual civil. Competência. Vara da Infância e da Juventude. 1. Admite-se o recebimento de embargos de declaração opostos à decisão monocrática do relator como agravo regimental em atenção aos princípios da economia processual e da fungibilidade recursal. 2. A pretensão deduzida na demanda enquadra-se na hipótese contida no art. 148, IV, c/c art. 209 do ECA, sendo da competência absoluta do Juízo da Vara da Infância e da Juventude a apreciação das controvérsias fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos vinculados à criança e ao adolescente. Precedentes. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo regimental não provido'' (STJ, EDcl no AREsp 24798/SP, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, 07.02.2012, publicado no DJe em 16.02.2012.)

Logo, rejeito a preliminar de incompetência do juízo.

I.II - Ilegitimidade passiva do Município de Contagem:

O agravante, ainda, suscitou preliminar de ilegitimidade passiva.

Todavia, razão não lhe assiste.

No que tange à repartição de competências, a Constituição Federal, em seu art. 198, estabelece que:

``Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
[...]

§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes''.

A relevância pública do serviço de saúde, de prioridade estatal, impõe à administração cumprir o requisito ``oferta de saúde'', e executá-lo, pessoal ou através de terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado, estabelecendo que é de acesso amplo e irrestrito a todo cidadão, a ser proporcionada descentralizadamente pelos distintos Entes (Municípios, Estados e DF e União), com prioridade para atividades preventivas, sem prejuízo algum da atividade assistencial posterior ao evento, na medida da necessidade.

O Estado, a União e o Município são competentes para a prestação de serviços de saúde (art. 30, VII, da CR/88), cabendo ao primeiro a descentralização, nos termos da Lei nº 8.080/90. Portanto, a União e os Estados cooperam técnica e financeiramente, e os Municípios, mediante a descentralização, executam os serviços, inclusive em termos de medicamentos.

A saúde compete solidariamente à União, Estados e Municípios, podendo o cidadão acionar qualquer desses entes federativos, conjunta, ou isoladamente, para fins de obtenção de medicamentos que não integram a tabela do Sistema Único de Saúde.

Nesse sentido, já se posicionou o eg. STF, em sede de repercussão geral no RE nº 855.178RG/PE:

``Recurso extraordinário. Constitucional e administrativo. Direito à saúde. Tratamento médico. Responsabilidade solidária dos entes federados. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação de jurisprudência. - O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente''. (RE 855178-RG, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 05.03.2015, processo eletrônico DJe-050, divulg. em 13.03.2015, public. em 16.03.2015.)

O Município de Contagem não pode desonerar-se, negando sua responsabilidade patrimonial, pois, de igual maneira, os outros entes públicos adotariam essa postura. Uma vez demandado, tem que garantir o direito à saúde e à preservação da vida.

Logo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Município de Contagem.

II - Mérito:

O cerne da questão trazida a julgamento no presente recurso cinge-se à análise da presença dos requisitos necessários para que seja deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela que tem por objetivo compelir os agravantes a fornecer o tratamento descrito na inicial ao assistido.

O instituto da antecipação de tutela consagrado pelo art. 273 do CPC apresenta, como requisitos para sua concessão, a ocorrência cumulativa dos seguintes elementos: prova inequívoca do direito subjetivo alegado, verossimilhança das alegações, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou caracterização do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Cumpre esclarecer que a regra que veda a antecipação dos efeitos da tutela em face da Fazenda Pública vem sendo mitigada pela jurisprudência e pela doutrina, tendo em vista a urgência do caso concreto e a importância do bem jurídico tutelado, que, no caso, se trata da saúde e da vida do paciente.

O art. 196 da CR/88 não é regra programática, ou seja, dispensa a edição de leis de caráter infraconstitucional para sua exequibilidade; é pragmática, de eficácia imediata, visto seu caráter autoaplicável, por isso geradora de deveres para o Estado e de direitos para o cidadão.

Nem se fale em reserva do possível, porquanto na colidência entre o direito à preservação da vida e o interesse financeiro estatal, não há dúvida quanto à prevalência do primeiro.

A verossimilhança das alegações se encontra presente, tendo em vista que, conforme se depreende dos relatórios médicos de f. 50/83, o assistido é portador de ``transtorno de déficit de atenção e hiperatividade'', necessitando do medicamento com o princípio ativo lisdexanfetamina, sob pena de prejuízos escolares e sociais, sem condições financeiras de custeá-lo.

No que concerne à alegação de que haveria vício na representação da parte autora, cumpre ressaltar que, conforme previsão expressa na legislação, o Defensor Público, regularmente investido no cargo, pode atuar na defesa de seus assistidos ou representados sem a exibição de procuração ou nomeação, consoante o art. 74, inciso XI, da LC 65/2003:

``Art. 74. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública no exercício de suas atribuições:
[...]

XI - representar a parte em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais, em qualquer grau de jurisdição''.

Nesse sentido, o art. 16, parágrafo único, da Lei 1.060/50 dispõe que:

"Art. 16. Se o advogado, ao comparecer em juízo, não exibir o instrumento do mandato outorgado pelo assistido, o juiz determinará que se exarem na ata da audiência os termos da referida outorga.

Parágrafo único. O instrumento de mandato não será exigido, quando a parte for representada em juízo por advogado integrante de entidade de direito público incumbido na forma da lei, de prestação de assistência judiciária gratuita, ressalvados:

a) os atos previstos no art. 38 do Código de Processo Civil;

b) o requerimento de abertura de inquérito por crime de ação privada, a proposição de ação penal privada ou o oferecimento de representação por crime de ação pública condicionada". (Grifo nosso.)

Quanto ao requerimento de substituição do tratamento pleiteado, tem-se que o julgador deve atentar para a recomendação do médico que acompanha o paciente, independentemente de estar ou não cadastrado no SUS, pois é ele quem está ao seu lado e conhece seus problemas e vicissitudes, sendo o profissional que tem condições e sapiência para receitar, em regra, o melhor para seu paciente.

A hipossuficiência também restou demonstrada pelo fato de o agravado estar sendo assistido pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais.

Assim sendo, presentes os requisitos necessários para a antecipação dos efeitos da tutela, correta a decisão que deferiu o pedido.

Porém, por se tratar de insumo de uso contínuo, o fornecimento deve ser condicionado à apresentação periódica da receita, a fim de coibir abusos e possibilitar o melhor controle da destinação das verbas públicas.

Assim, em consonância com o entendimento já sedimentado nesta 2ª Câmara Cível, em se tratando de tratamento continuado, a apresentação da receita atualizada ao ente público que dispensará o insumo pleiteado deve dar-se a cada 4 quatro meses.

Por derradeiro, passo à análise da multa diária imposta para o caso de descumprimento da obrigação.

A impossibilidade de fixação de multa cominatória em face de entes estatais já foi afastada inclusive pelo eg. STJ, que decidiu pela possibilidade de fixação de astreintes contra o Poder Público em casos semelhantes, em prol da dignidade da pessoa humana (vide AgRg no REsp nº 950.725 - Relator Ministro Luiz Fux).

Todavia, deve haver limitação quando de sua aplicação, haja vista que o meio coercitivo não pode ser mais vantajoso que o próprio cumprimento da obrigação.

Portanto, determino a limitação da multa cominatória a R$30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo, contudo, de reavaliação do quantum em caso de descumprimento, conforme o caso requerer.

Isso posto, rejeito as preliminares e nego provimento ao agravo de instrumento, de modo a manter a decisão agravada, com ressalva de que a entrega dos insumos e medicamentos pleiteados fica condicionada à apresentação e retenção quadrimestral de receita do médico que acompanha o paciente e de que a multa diária para o caso de descumprimento da obrigação fica limitada a R$30.000,00 (trinta mil reais).

Custas recursais, pelo agravante, ressalvado o disposto na Lei estadual nº 14.939/03.

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Marcelo Rodrigues e Raimundo Messias Júnior.

Súmula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO COM RESSALVA.

Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico - MG
Extraído de Recivil