Apelação Cível - Direito sucessório - Testamento público - Testador cego - Formalidades legais não observadas - Presença dos requisitos essenciais de validade

Apelação Cível - Direito sucessório - Testamento público - Testador cego - Formalidades legais não observadas - Presença dos requisitos essenciais de validade

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO SUCESSÓRIO - TESTAMENTO PÚBLICO - TESTADOR CEGO - FORMALIDADES LEGAIS NÃO OBSERVADAS - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DE VALIDADE - PLENA CAPACIDADE MENTAL DO TESTADOR - DISPOSIÇÃO DE ÚLTIMA VONTADE

- O art. 1.867 do Código Civil dispõe que ``ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento. No entanto, no caso, embora não se tenha observado todas as exigências legais, pelo contexto dos autos, o testador no ato da disposição de última vontade se encontrava com plena capacidade mental para dispor de seus bens em favor do apelante, questão esta afirmada pela própria apelada quando do seu depoimento pessoal, de modo que o fato de o testamento produzido não ter obedecido ao requisito da leitura também por uma das testemunhas, bem como não ter constatado a condição especial do testador, não invalida o testamento público por ter este traduzido a vontade real do testador.

Recurso provido.

Apelação Cível nº 1.0687.11.001205-5/001 - Comarca de Timóteo - Apelante: Adelson Olavo Neves - Apelada: Maria Aparecida Lacerda Neves - Relator: Des. Judimar Biber

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em dar provimento, vencido em parte o 1º Vogal.

Belo Horizonte, 31 de março de 2016. - Judimar Biber - Relator.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DES. JUDIMAR BIBER - Trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da sentença de f. 211/217, integrada pela decisão de f. 222, que julgou procedente o pedido inicial, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar nulo o testamento lavrado no Livro 01-C, f. 47/48, Cartório do 2º Ofício de Notas da Comarca de Timóteo-MG, condenando o réu no pagamento das custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, ficando sua exigibilidade suspensa em face do deferimento da assistência judiciária gratuita, estendendo aos honorários advocatícios contratados, exceto se na modalidade de risco.

Em suas razões recursais, sustenta o apelante a manifestação de vontade do testador, além de ser oficialmente comprovada na escritura pública do testamento de f. 15 e verso, foi ainda demonstrada pelas testemunhas ouvidas em juízo que confirmaram que ouviram do tabelião as disposições da vontade do testador.

Aduz que os requisitos formais possuem o escopo precípuo de garantir a liberdade daquele que pretende uma melhor distribuição do seu patrimônio, considerando seus próprios valores e princípios, e, na análise última, busca-se proteger a legitimidade da declaração da vontade do testador, juntando, ademais, julgados em que teriam sido acolhidos os fundamentos recursais.

Relativamente ao ônus da sucumbência, assevera que as condições da assistência judiciária gratuita não abrangem os honorários contratados particularmente com o advogado, de modo que não há como imputar ao Estado o pagamento de verba eventualmente contratada com o advogado particular da parte, mesmo estando acobertada pelo manto da justiça gratuita.

O recurso foi devidamente contra-arrazoado.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, às f. 250/255, opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

Passo ao voto.

Regular o apelo, dele conheço.

Cuidam os autos de ação ordinária de nulidade de testamento público ajuizada sob o fundamento de vício formal grave consubstanciado na falta de assinatura em uma das páginas do testamento, bem como a ausência de leitura do instrumento por uma das testemunhas, tendo em vista ser o testador, à época, cego total bilateral.

Cediço que o testamento público é modalidade de disposição de última vontade prevista nos arts. 1.864 e seguintes do Código Civil, devendo ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos, cuja validade depende da leitura em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial, além de ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

No caso dos autos, o testamento público de f. 35, cuja certidão de inteiro teor se encontra à f. 15, em princípio, não possui qualquer vício formal, já que preencheu todos os requisitos de validade exigidos no art. 1.864, I, II e III, do Código Civil.

No entanto, a controvérsia dos autos reside na condição de cego do testador, fato este que restou comprovado nos autos diante dos documentos e provas testemunhais, inclusive depoimento pessoal do recorrente, situação esta que demandaria formalidades específicas que não foram observadas pelo tabelião.

Isso porque o art. 1.867 do Código Civil dispõe que ``ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.

O ato de disposição de última vontade produzido, segundo as provas trazidas aos autos, não obedeceu ao requisito de dupla leitura, tendo as testemunhas instrumentárias confirmado a ausência, não constando, por outro lado, do instrumento público firmado a condição especial de cegueira do testador, o que levou a apelada a propor a presente ação de nulidade, sustentando vícios formais que invalidariam o testamento público.

Todavia, embora não se tenham observado todas as exigências do art. 1.867 do Código Civil, o que vejo pelo contexto dos autos é que o testador, no ato de testar, se encontrava com plena capacidade mental para dispor de seus bens em favor do apelante, questão esta afirmada pela própria apelada quando do seu depoimento pessoal, oportunidade em que afirmou ``[...] que a incapacidade do falecido era apenas de visão; [...] que com a declarante o falecido conversava `direitinho; que o falecido não tinha problema de cabeça [...] (f. 121).

De outro lado, o que fica patente no caso dos autos é que o de cujus firmou o testamento cuja nulidade se pretende em 09.06.2010, vindo a se casar com a autora em 29.06.2010, cujo regime de bens seria o da separação obrigatória em função de sua avançada idade.

Na verdade, o que transparece nos autos é que o de cujus, que seria formado no curso superior de contador, jamais deixou consignada ou explicitada, quando do casamento, a possibilidade de modificação das condições testamentárias contidas na disposição de última vontade; pelo contrário, o que resulta claro é que teria, em momento diverso, buscado pessoa capaz de receber seus bens em função de entreveros com os irmãos, daí por que deixava claro o fato de que estaria escolhendo uma pessoa para deixar seus bens quando de seu falecimento, a fim de evitar que seus irmãos participassem da sucessão.

A questão, portanto, é saber se o vício formal declinado na inicial de fato geraria uma disfunção tal que importasse no comprometimento da última vontade do testador, o que, ao meu desavisado espírito, supõe uma resposta negativa.

Em primeiro lugar, a proximidade entre o testamento e o matrimônio de fato não supõe que o de cujus tivesse a real intenção de deixar seus bens a pessoa diversa daquela constante do instrumento público levado à transcrição no Cartório competente.

Em segundo, não há uma só testemunha que desqualifique o ato de última vontade do testador ou que sustente o fato de que com o casamento tivesse o de cujus qualquer intenção de deixar seus bens à autora, questão, aliás, que seria de fácil modificação, porque bastaria ao testador que modificasse as condições testamentárias existentes e cujo conteúdo não poderia mesmo desconhecer, em face da proximidade entre o testamento e o casamento.

Induvidoso o fato de que o casamento não tem o condão de quebrar as condições testamentárias preexistentes, situação que somente seria admissível na hipótese da descoberta de herdeiros necessários do falecido.

Por outro lado, também patente o fato de que as condições culturais e de conhecimento do de cujus, bacharel em ciências contábeis, sustentam o fato de que tinha efetivos conhecimentos sobre a disposição de última vontade, que lhe fora lida, situação, aliás, que é confirmada por todas as testemunhas que foram ouvidas, que nos dão conta de que o de cujus seria uma pessoa muito segura, tendo produzido apenas um questionamento, quando do testamento firmado: se suas condições só seriam válidas após sua morte, ficando induvidoso o fato de que o suposto vício formal trazido à baila na inicial não sustenta a imposta nulidade do próprio ato de disposição de última vontade.

É que o único vício formal declinado não seria capaz de tornar inválido o ato de última vontade do testador, quando não é evidente ter havido condições outras que deixassem em dúvida o ato de disposição patrimonial por sucessão, mormente quando fique patente o fato de que, à época do testamento, tinha o testador completa compreensão e plena capacidade mental para produzir o ato de última vontade.

Daí por que, não havendo dúvida de que as testemunhas são categóricas ao afirmar que o tabelião leu o teor do testamento em voz alta e que o testador fez uma única pergunta acerca da vontade regularmente manifestada para, em seguida, apor sua assinatura no documento, o fato é que, mesmo com sua visão comprometida, teria aquiescido em beneficiar pessoa diversa da autora, com quem se casou alguns dias depois do testamento.

Daí por que a pretensão, tal como deduzida, não se amolda à posição do Superior Tribunal de Justiça, que tem firmado posição no sentido de que a ausência de elementos formais, por si só, não tem o condão de invalidar o ato de última vontade em face da necessidade de máxima preservação do seu conteúdo, quando não se revelem condições de colisão com a livre disposição dos bens, senão vejamos:

``Agravo regimental nos embargos de divergência em agravo em recurso especial. Processual civil. Ação declaratória de nulidade de testamento público. Vício de forma. Flexibilização. Prevalência da real vontade do testador. Impossibilidade de discutir o acerto ou desacerto na aplicação de regra técnica de conhecimento de recurso especial. Ausência de similitude fática. Acórdão embargado em consonância com a atual jurisprudência desta Corte Superior. Súmula 168/STJ. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. 1. A divergência de entendimento entre as turmas do Superior Tribunal de Justiça só se configura quando devidamente demonstrada a identidade de situações fáticas com soluções jurídicas diversas, sendo a finalidade dos embargos de divergência a uniformização da jurisprudência desta Corte, razão pela qual não podem ser utilizados como nova via recursal, visando corrigir eventual equívoco ou controvérsia advinda do julgamento do próprio recurso especial, sobretudo no que concerne ao acerto ou desacerto na aplicação de regra técnica de conhecimento. 2. Inexistindo similitude fática entre o acórdão recorrido e o trazido como paradigma, não há como processar os embargos de divergência. 3. Ademais, ambas as Turmas da 2ª Seção desta Corte Superior têm contemporizado o rigor formal do testamento, reputando-o válido sempre que encerrar a real vontade do testador, manifestada de modo livre e consciente, como reconhecido pelo acórdão recorrido, circunstância que faz incidir o óbice da Súmula 168/STJ. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg nos EAREsp 365.011/SP - Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze - Segunda Seção - j. em 28.10.2015 - DJe de 20.11.2015).

``Processual civil. Direito civil. Agravo regimental no recurso especial. Nulidade de testamento. Preterição de formalidade legal. Vícios formais incapazes de comprometer a higidez do ato ou pôr em dúvida a vontade do testador. Súmula nº 7/STJ. 1. A análise da regularidade da disposição de última vontade (testamento particular ou público) deve considerar a máxima preservação do intuito do testador, sendo certo que a constatação de vício formal, por si só, não deve ensejar a invalidação do ato, máxime se demonstrada a capacidade mental do testador, por ocasião do ato, para livremente dispor de seus bens. Precedentes do STJ. 2. - O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula nº 7/STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, com suporte em ampla cognição das provas produzidas nos autos, assentou, de modo incontroverso, que a escritura pública de testamento reflete as disposições de última vontade do testador. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1073860/PR - Relator: Ministro Antônio Carlos Ferreira - Quarta Turma - j. em 21.03.2013 - DJe de 1º.04.2013).

``Civil. Testamento público. Vícios formais que não comprometem a higidez do ato ou põem em dúvida a vontade da testadora. Nulidade afastada. Súmula n. 7/STJ. I. - Inclina-se a jurisprudência do STJ pelo aproveitamento do testamento quando, não obstante a existência de certos vícios formais, a essência do ato se mantém íntegra, reconhecida pelo Tribunal estadual, soberano no exame da prova, a fidelidade da manifestação de vontade da testadora, sua capacidade mental e livre expressão. II. `A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial (Súmula n. 7/STJ). III. Recurso especial não conhecido (REsp 600.746/PR - Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior - Quarta Turma - j. em 20.05.2010 - DJe de 15.06.2010).

De igual modo, este Tribunal de Justiça já se pronunciou:

``Ação anulatória. Testamento público. Requisitos essenciais. Vício formal e de consentimento. Inocorrência. Não comprometimento da livre declaração de última vontade da testadora. Abrandamento do rigor formal em prestígio do teor do testamento. Hodierna orientação jurisprudencial. Improcedência do pedido. 1. O rigor formal da lei não pode prevalecer em detrimento da vontade manifestada pelo testador pelo simples fato de a escrevente notarial ter assinado a rogo da testadora do testamento. 2. Compete ao legatário interessado a comprovação do vício na declaração da real intenção do testador, não bastando para a procedência do pedido a mera alegação de tratar-se de pessoa que, na data em que o testamento foi lavrado, `não dispunha de capacidade para dispor livremente de seus bens" (TJMG - Apelação Cível 1.0110.09.023499-5/001 - Relator: Des. Elias Camilo - 3ª Câmara Cível - j. em 28.02.2013 - p. em 08.03.2013).

``Ação anulatória. Testamento público. Requisitos essenciais. Ausência de uma das testemunhas no momento da lavratura do testamento, em cartório. Não comprometimento da livre declaração de última vontade do testador. Abrandamento do rigor formal, em prestígio do teor do testamento. Hodierna orientação jurisprudencial. - O rigor formal da lei não pode prevalecer em detrimento da vontade manifestada pelo testador. Assim, o fato de uma das testemunhas não ter presenciado, em cartório, o momento da lavratura do testamento público, tendo firmado o documento posteriormente, não tem o condão de macular a declaração de última vontade do testador, na hipótese em que não pairam dúvidas de que esse era mesmo o seu desejo, como confirmam as testemunhas e a própria autora da ação, excluída da sucessão. Orientação jurisprudencial hodierna. - Recurso provido (TJMG - Apelação Cível 1.0110.04.006975-6/001 - Relator: Des. Eduardo Andrade - 1ª Câmara Cível - j. em 10.05.2011 - p. em 27.05.2011).

No caso dos autos, a única alegação apresentada para a invalidade da disposição de última vontade reside no aspecto formal da necessidade de dupla leitura, não havendo uma só prova de que as próprias disposições testamentárias que se deram muito próximas ao casamento tivessem o propósito de serem modificadas.

Daí por que a declinada irregularidade formal capaz de invalidar o testamento público não se mostra possível, já que seria impossível que se sustentasse a interferência da irregularidade com a real vontade do testador de estabelecer sucessor específico para os bens de sua propriedade, o que, portanto, impõe a improcedência do pedido de anulação do testamento tal como produzido.

Relativamente à discussão acerca dos honorários advocatícios contratuais no sentido de que estes não podem ser abrangidos pela suspensão da exigibilidade em razão da justiça gratuita, o Superior Tribunal de Justiça por mais de uma vez já decidiu o tema, entendendo que os honorários contratuais são devidos pelas partes mesmo se acobertadas pela justiça gratuita, senão vejamos:

``Processo civil. Assistência judiciária gratuita. Advogado particular. Contratação pela parte. Honorários advocatícios ad exito. Verba devida. Dispositivos legais analisados: arts. 1º, IV, 5º, XXXV e LXXIV, da CF/88, 3º, V, 4º e 12 da Lei nº 1.060/50; e 22 da Lei nº 8.906/94. 1. Ação ajuizada em 16.10.2009. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 04.10.2013. 2. Recurso especial em que se discute se a assistência judiciária gratuita isenta o beneficiário do pagamento dos honorários advocatícios contratuais. 3. Nada impede a parte de obter os benefícios da assistência judiciária e ser representada por advogado particular que indique, hipótese em que, havendo a celebração de contrato com previsão de pagamento de honorários ad exito, estes serão devidos, independentemente da sua situação econômica ser modificada pelo resultado final da ação, não se aplicando a isenção prevista no art. 3º, V, da Lei nº 1.060/50, presumindo-se que a esta renunciou. 4. Recurso especial provido (REsp 1404556/RS - Relatora: Ministra Nancy Andrighi - Terceira Turma - j. em 10.06.2014 - DJe de 1º.08.2014).

``Processual civil. Ação monitória. Cobrança de honorários contratuais. Contratante que litigara sob a proteção da justiça gratuita. Irrelevância. Verba que não é alcançada pelos benefícios concedidos pela Lei n. 1.060/50. 1. `Nada impede a parte de obter os benefícios da assistência judiciária e ser representada por advogado particular que indique, hipótese em que, havendo a celebração de contrato com previsão de pagamento de honorários ad exito, estes serão devidos independentemente da sua situação econômica ser modificada pelo resultado final da ação, não se aplicando a isenção prevista no art. 3º, V, da Lei nº 1.060/50, presumindo-se que a esta renunciou (REsp 1.153.163/RS, Rel.ª Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 26.06.2012, DJe de 02.08.2012). 2. Entendimento contrário tem a virtualidade de fazer com que a decisão que concede a gratuidade de justiça apanhe ato extraprocessual e pretérito, qual seja o próprio contrato celebrado entre o advogado e o cliente, interpretação que vulnera a cláusula de sobredireito da intangibilidade do ato jurídico perfeito (CF/88, art. 5º, inciso XXXVI; LINDB, art. 6º). 3. Ademais, estender os benefícios da justiça gratuita aos honorários contratuais, retirando do causídico a merecida remuneração pelo serviço prestado, não viabiliza, absolutamente, maior acesso do hipossuficiente ao Judiciário. Antes, dificulta-o, pois não haverá advogado que aceitará patrocinar os interesses de necessitados para ser remunerado posteriormente com amparo em cláusula contratual ad exitum, circunstância que, a um só tempo, também fomentará a procura pelas Defensorias Públicas, com inegável prejuízo à coletividade de pessoas - igualmente necessitadas - que delas precisam. 4. Recurso especial provido (REsp 1065782/RS - Relator: Ministro Luís Felipe Salomão - Quarta Turma - j. em 07.03.2013 - DJe de 22.03.2013).

``Agravo regimental. Ação de cobrança. Honorários advocatícios contratuais. Beneficiária da assistência judiciária gratuita. Irrelevância. Obrigação de pagamento. Art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94. Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. Recurso improvido (AgRg no Ag 1359739/SP - Relator: Ministro Massami Uyeda - Terceira Turma - j. em 07.06.2011 - DJe de 20.06.2011).

Daí por que os benefícios da assistência judiciária gratuita não abrangem os honorários contratuais, mas apenas os de sucumbência, de modo que a parte que optar por um advogado particular deverá arcar com os ônus decorrentes do contrato.

No entanto, o provimento do recurso importa na inversão dos ônus da sucumbência, consignando que a mutação produzida pelo art. 85, § 4º, III, do novo Código de Processo Civil, cuja aplicação imediata aos processos em curso se encontra prevista no art. 14 do mesmo diploma legal impõe que a fixação dos honorários advocatícios nas causas em que, não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, se dará sobre o valor atualizado da causa.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso para afastar a nulidade do testamento público apresentado, mantendo os seus regulares efeitos sucessórios.

Tendo em vista a inversão do ônus da sucumbência, condeno a autora no pagamento das custas e despesas processuais, bem como a pagar honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, III, do novo Código de Processo Civil, ressalvadas as condições da assistência judiciária deferida.

DES. JAIR VARÃO - Acompanho o culto Relator quanto à questão central.

Também o acompanho no que se refere à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, entretanto assim o faço calcado no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Isso porque os honorários constituem regra de decisão, de modo que deve ser aplicado aos fatos praticados o dispositivo legal então vigente.

Em caso semelhante, manifestaram-se Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha:

``O § 11 do art. 85 do CPC somente deve ser aplicado aos casos em que for possível recorrer ou já houver recorribilidade a partir do início de sua vigência, não se aplicando aos recursos já interpostos ou pendentes de julgamento. Trata-se de regra de decisão, e não de regra processual. Como regra de decisão, somente pode aplicar-se a fatos posteriores ao início de sua vigência. E a base da verba honorária é a causualidade, que decorre da interposição do recurso. Os honorários de sucumbência recursal consistem num efeito da interposição do recurso. O ato de recorrer contém a causalidade que acarreta a majoração dos honorários quando o recurso for inadmitido ou rejeitado. Aplicar a lei nova constitui, na espécie, uma retroatividade, proibida pelo texto constitucional. Logo, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC aos recursos pendentes de julgamento ou interpostos sob a vigência do CPC -1973. O marco temporal para a aplicação da lei é a interposição do recurso, e não seu julgamento.

Também acompanho o insigne Relator quanto à observância da justiça gratuita.

DES. AMAURI PINTO FERREIRA (JUIZ DE DIREITO CONVOCADO) - De acordo com o Relator.

Súmula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO EM PARTE O 1º VOGAL.

Data: 23/05/2016 - 09:40:53   Fonte: Diário do Judiciário Eletrônico
Extraído de Sinoreg/MG