Artigo: A sucessão do companheiro e a importância do testamento - José Flávio Bueno Fischer

Artigo: A sucessão do companheiro e a importância do testamento - José Flávio Bueno Fischer

Publicado em 29/06/2016
Por José Flávio Bueno Fischer*

A sucessão do companheiro, estipulada no artigo 1790 do Código Civil, é assunto que ainda causa muita polêmica, a despeito do referido diploma legal já contar com mais de uma década de vigência.

Cada inciso do artigo 1790, do I ao IV, carrega uma controvérsia própria, com posições doutrinárias e jurisprudenciais divergentes entre si. Por exemplo, há em tramitação no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário 878.694, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, que irá decidir se é constitucional a regra do inciso III, que dispõe que, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro faz jus, a título de herança, unicamente a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. No caso do RE 878.694, a constitucionalidade do dispositivo legal é questionada pois prevê regimes sucessórios diferentes para o cônjuge e o companheiro, já que no casamento, na ausência de ascendentes e descendentes, o cônjuge herda a totalidade da herança.[1]

Os incisos I e II também não são menos polêmicos, uma vez que geram distinção na cota parte da herança cabível ao companheiro quando este concorre com filhos comuns e quando concorre com filhos só do autor da herança, além de causarem verdadeira confusão quando o companheiro concorre, ao mesmo tempo, com filhos comuns e com filhos só do autor da herança, obrigando o operador do direito a cálculos mirabolantes para chegar a real legítima do companheiro.

Entretanto, apesar da precariedade e da forma confusa da redação dos incisos I ao IV do artigo 1790, o fato que não se pode negar é que eles conferem ao companheiro o direito sucessório sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da união. Pois é aqui, neste ponto, que queremos debater.

A maioria das discussões sobre a sucessão do companheiro envolve a busca pelo seu direito na herança do falecido. Mas, pouco se fala sobre os casos em que o casal de companheiros não deseja que o outro tenha direito a sua sucessão.

Assim como no casamento, quando o casal, na união estável, deseja a não comunicação dos bens presentes e futuros, pactua o regime da separação de bens. Só que, tanto no casamento, como na união estável, a pactuação desse regime garante a separação dos bens em vida, mas não exclui o direito sucessório do cônjuge ou do companheiro.[2]

Maria Berenice Dias ensina que “o direito de herança do companheiro da união estável independe do regime de bens eleito via contrato de convivência. Mesmo no regime da separação convencional ou obrigatória, não perde a condição de herdeiro se não existirem parentes sucessíveis.”[3]

Além disso, complementa a autora, “no momento em que foi assegurado também ao companheiro o direito de concorrência, ele acabou por ser elevado à condição de herdeiro necessário (...)”.[4] Desta forma, não há como ser afastado o direito de concorrência no contrato de convivência, pois isso configuraria renúncia a herança de pessoa viva, o chamado pacto sucessório, que é vedado pelo ordenamento civil brasileiro.

Diante disso, surge o questionamento central de nosso artigo: o que fazer quando a pessoa deseja que seus bens, adquiridos onerosamente na constância da união, não sejam herdados pelo companheiro sobrevivente em caso de sua morte?

Nós partilhamos do entendimento dos juristas que compreendem ser o companheiro herdeiro necessário, motivo pelo qual entendemos não ser possível ser excluída a vocação do companheiro por testamento. A solução para a pergunta acima, passa, portanto, não pela exclusão do companheiro, mas pela redução de sua cota parte na herança. Explicamos.

Tendo em vista que não há como excluir a sucessão do companheiro relativamente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união, mesmo que o regime pactuado na união estável seja o da separação de bens, a solução é o testador legar a parte disponível do seu patrimônio para quem ele deseja que receba sua herança. Desta maneira, a cota parte que seria cabível ao companheiro será reduzida.

Vejamos a seguinte situação para ilustrar o que aqui queremos dizer. Em 19.04.2012, João e Maria compareceram a um Tabelionato de Notas e fizeram declaração de união estável, pactuando o regime da separação de bens. Em 12.04.2016, João faleceu, deixando como herdeiros sua companheira e um único filho, comum do casal. Durante a constância da união, o único bem adquirido onerosamente por João foi um apartamento no valor de R$100.000,00.

De acordo com o disposto no inciso I do artigo 1790, se concorrer com filho comum, a companheira tem direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho, relativamente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união. Desta forma, considerando que não há meação, frente ao regime da separação de bens, Maria teria direito à fração do apartamento equivalente a R$50.000,00 e o filho teria direito à fração do apartamento equivalente a R$50.000,00.

Caso João tivesse deixado um testamento legando a parte disponível no apartamento ao seu filho (50% = R$50.000,00), a fração de Maria no apartamento seria reduzida ao equivalente a R$25.000,00 (legítima) e ao filho corresponderia a fração equivalente a R$75.000,00 (legado + legítima).

O que aqui queremos retratar é que, apesar de não ser possível a exclusão do companheiro da sucessão quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união, respeitadas posições em sentido contrário, é plenamente viável a redução de sua parte na herança através de disposições testamentárias.

É claro que o contrário também é possível. Aumentar a cota parte do companheiro na herança ou mesmo erigi-lo a único beneficiário, no caso da falta de outros herdeiros necessários (descendentes e ascendentes). Nesta última situação, falta de herdeiros necessários, que é o caso do RE 878.694, trazido no início deste artigo, se o “de cujus” tivesse deixado um testamento elegendo a companheira como sua única herdeira, toda aquela discussão de divisão do patrimônio com os colaterais estaria sendo evitada.

Justamente por isso a assessoria do tabelião é tão crucial para nossa Sociedade. A orientação imparcial e técnica do tabelião em questões sucessórias, tal qual a aqui apresentada, se traduz em segurança jurídica para as partes e uma importante ferramenta no combate a litígios familiares, que abarrotam nosso Judiciário.

Desta forma, assim como já mencionamos em artigos anteriores, insistimos que a propaganda institucional do Notariado, no sentido de informar a população, é essencial para que nosso trabalho seja ainda melhor e beneficie ainda mais cidadãos.
O testamento é um tabu para muitas pessoas. É preciso desmistificá-lo através da informação, através da comprovação de que a sua existência se traduz em tranquilidade, pois assegura a vontade do testador, evitando brigas e desavenças entre seus familiares.

Aqui neste artigo, trouxemos apenas o benefício do testamento para relações de união estável. Mas, sabemos que ele abrange muito mais. Notários do Brasil, informar é preciso! Vamos mostrar para os cidadãos brasileiros o valor e a importância do nosso trabalho! Unidos podemos mais!

[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Constitucionalidade de direitos sucessórios diferenciados para companheiro e cônjuge será discutida pelo STF. Disponível em https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=289807. Acesso em 25.06.2016.
[2] Quanto ao cônjuge casado pelo regime da separação de bens, já existem decisões, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, excluindo-o da sucessão. Mas, a despeito destas decisões, o entendimento ainda não é pacífico na doutrina e na jurisprudência.
[3] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 77
[4] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 184

* José Flávio Bueno Fischer - 1º Tabelião de Novo Hamburgo/RS, Ex-presidente do CNB-CF eMembro do Conselho de Direção da UINL.
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O presente artigo é uma reflexão pessoal do colunista e não a opinião institucional do CNB-CF.

Extraído de Colégio Notarial do Brasil