Bebidas alcoólicas e a nova tipificação do artigo 243 do ECA

Bebidas alcoólicas e a nova tipificação do artigo 243 do ECA

Eudes Quintino de Oliveira Júnior e Antonelli Antonio Moreira Secanho

"É de bom alvitre ter em mente que a lei, por si só, apesar de seu comando coercitivo, não carrega o condão mágico para solucionar uma prática de muito arraigada."

domingo, 22 de março de 2015

No dia 17 de março de 2015, entrou em vigor a lei Federal 13.106, que altera o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), para tornar crime vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar bebida alcoólica a criança ou a adolescente. Com a nova formatação, fica revogado o inciso I do art. 63 do decreto-lei 3.688, de 3 de outubro de 1941 - Lei das Contravenções Penais.

Com efeito, o novo artigo 243 do referido diploma legal passa a ter a seguinte redação:

Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

A medida coativa se faz necessária para combater uma realidade indisfarçável do país. Menores de 18 anos, muitos com a finalidade específica de delinquir, têm conseguido, seja em festas, bares ou estabelecimentos comerciais diversos, acesso com espantosa facilidade às mais variadas bebidas alcoólicas disponíveis para o consumidor maior de idade.

Por essa razão, optou o legislador em encerrar um embate jurídico que vem sendo travado no juízo da Infância e Juventude relativo ao tema: a antiga redação do artigo 243, ECA, não trazia vedação expressa à venda de bebidas alcoólicas, conforme se verifica:

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena – detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Desta feita, emergiu relevante debate doutrinário e jurisprudencial, com teses que apontavam principalmente para dois sentidos: a) a venda de bebidas alcoólicas a menores de 18 anos era regulada pela LCP, havendo perfeita subsunção à norma especial, que prevalecia e deveria ser aplicada em relação à vedação genérica trazida pelo ECA; b) a expressão dependência física ou psíquica englobava a bebida alcoólica e, portanto, o ECA absorvia a contravenção prevista no artigo 63, inciso I da LCP.

Com a novatio legis desfaz-se qualquer dúvida interpretativa pois a norma é explícita ao vedar a venda de bebidas alcoólicas e revogar o artigo 63, I, da LCP. Logo, o ECA é a norma a ser considerada a partir de agora, tendo eficácia ex nunc, por se tratar de norma penal prejudicial ao réu.

No mais, não se pode olvidar que a nova redação do artigo 243, parte final (... outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica) não inclui as drogas. Isso porque se o ECA quisesse que nesse artigo existisse também essa vedação, teria explicitamente incluído (como exemplo, tem-se o artigo 81, desse mesmo diploma). Portanto, não havendo menção ao termo e à lei 11.343/06 (Lei de Drogas), refoge do alcance do ECA qualquer conduta que envolva a entrega de drogas, vez que, conforme a melhor interpretação hermenêutica, se a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo (distinguir nec nos distinguere debemus).

Sendo assim, infere-se a seguinte distinção: uma pessoa que entregue droga, sob qualquer pretexto, ao menor de 18 anos, estará incursa no artigo 33, da lei 11.343/06 – crime de tráfico de drogas.

Por outro lado, uma pessoa que entregue (ou pratique as condutas¹ constantes no novo artigo 243, ECA) qualquer substância que não seja considerada droga (não está, portanto, relacionada na portaria 344/98 da ANVISA) estará incursa no crime do ECA (cola de sapateiro e outras substâncias congêneres).

Para reforçar o presente entendimento, verifica-se que o preceito secundário do tipo penal (cominação de penas) do artigo 243, ECA, é expresso ao afirmar que as penas desse artigo são aplicáveis quando o fato não constituir crime mais grave. Ou seja, uma vez verificada que a conduta enquadra-se perfeitamente em outro tipo penal, mais gravoso, afastada está a aplicação do artigo 243, ECA: é o caso da configuração do artigo 33 da Lei de Drogas.

Por fim, há que se atentar para o fato de que o crime tipificado no artigo 243, ECA, é formal: basta a prática de quaisquer das condutas ali elencadas que o crime já se consuma, não se exigindo que a criança ou adolescente de fato ingiram a bebida alcoólica (ainda que possa ser de difícil configuração, a tentativa é admissível).

Mais uma vez o legislador lança mão de dispositivo de cunho penal visando a criminalização de condutas para fazer frente a um problema que vem se arrastando há muito tempo e ganhando cada vez mais espaço, em razão da natural vulnerabilidade dos menores de 18 anos, que merecem a proteção integral estatal. Há necessidade da intervenção estatal para a orientação e conscientização das pessoas maiores e menores de idade. Finalmente, é de bom alvitre ter em mente que a lei, por si só, apesar de seu comando coercitivo, não carrega o condão mágico para solucionar uma prática de muito arraigada.

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1Trata-se de tipo misto alternativo, ou seja, o agente que praticar mais de uma conduta, no mesmo contexto fático, responderá por um único delito.

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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de Justiça aposentado, mestre em Direito Público, pós-doutorado em Ciências da Saúde, advogado e reitor da Unorp - Centro Universitário do Norte Paulista.

*Antonelli Antonio Moreira Secanho, advogado, bacharel em Direito pela PUC/Campinas e pós-graduação lato sensu em Direito Penal e Processual Penal pela PUC/SP.

Extraído de  Migalhas