Artigo - Análise acerca da inconstitucionalidade da sucessão do companheiro em face de sua concorrência com colaterais

Artigo - Análise acerca da inconstitucionalidade da sucessão do companheiro em face de sua concorrência com colaterais

- Por Mila Pugliesi Cardozo e Udine Antônio Brandão Cardoso

Mila Pugliesi Cardozo: Graduanda do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade Estácio de Sergipe – ESTÁCIO FaSe, Técnica Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe.

Udine Antônio Brandão Cardoso: Graduado do Curso de Bacharelado em Direito pela Universidade Tiradentes – UNIT, Advogado Orientador do Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade Estácio de Sergipe – ESTÁCIO FaSe.

RESUMO                                                          
Reconhecer o instituto da união estável e equipará-lo à entidade do casamento é aproximar o mundo jurídico das diversas formas de afeto e de convívio social; é abolir de vez a moldagem da sociedade por meio de padrões sociais tidos como o mais perfeito estereótipo da estrutura familiar. O atual Código Civil se mostra distante do interesse de aproximação entre a família matrimonial e as mais recentes modalidades familiares. Como alvo da pesquisa, a reflexão quanto à previsão legal contida no inciso III do artigo 1.790 do Código Civil, ante a proteção dada pela Constituição Federal à família convencional.

Palavras-chave: Sucessão do companheiro. Concorrência Sucessória com Colaterais. Convivente. Companheiro sucessor. Artigo 1.790 do Código Civil.

1 INTRODUÇÃO

Ao longo de gerações as sociedades são tidas como um reflexo mais amplo das entidades familiares. Por conta disso, cada uma dessas instituições busca exteriorizar o comportamento mais puro e respeitável de sua família, para que a sociedade assim a compreenda.

Por consequência desta preocupação, criou-se uma visão do que viria a ser uma família ideal, tida como aquela formada por dois cônjuges, que deveriam ser um do sexo masculino e outro do sexo feminino, e por seus descendentes – preferencialmente por consanguinidade –, fundada na hierarquia.

Sabe-se, porém, que as famílias nem sempre se organizam estruturalmente da mesma forma e, por conta dessa “padronização familiar”, surgem as discriminações acerca das famílias tidas por diferenciadas, por não atingirem o protótipo da sociedade.

O reflexo dessa construção social encontra-se presente até mesmo no ordenamento jurídico brasileiro.

Não obstante tratar-se de uma lei recente, criada em uma sociedade considerada moderna, a Lei nº 10.406/02, que instituiu o novo Código Civil, não deixou de transparecer, em um dos seus artigos, a concepção discriminatória que o legislador e, por meio deste, a sociedade possui em relação aos companheiros e ao instituto da união estável, ainda que em outros dispositivos do referido Código tenha se dado o verdadeiro valor de que essa nova estrutura familiar seja merecedora.

Sendo assim, objetiva o presente trabalho científico realizar uma análise do direito sucessório do companheiro em detrimento dos colaterais do falecido, levando-se em consideração a aplicabilidade de princípios como isonomia e dignidade da pessoa humana, à luz da constitucionalização do direito civil.

2 LEGISLAÇÕES ANTERIORES AO CÓDIGO CIVIL DE 2002 PERTINENTES AO TEMA

2.1 O Código Civil de 1.916:

O Código Civil de 1.916 nada dispunha acerca do direito sucessório do companheiro, posto que à época não era reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro o instituto da união estável.

Acrescente-se ainda que, segundo o Prof. Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.187), “O Código Civil de 1.916 continha alguns dispositivos que faziam restrições a esse modo de convivência, proibindo, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiária de contrato de seguro de vida”.

Após o decurso de anos e a evolução da sociedade, com o surgimento das novas famílias, a legislação brasileira começou a atribuir à concubina alguns direitos, destacando-se como pioneira a legislação previdenciária.

2.2 As Leis nº 8.971/94 e 9.278/96:

Em seguida, a Constituição Federal de 1.988 reconheceu instituto da união estável, bem como outros modelos familiares. Sendo assim, o casamento deixou de ser a única figura identificadora da família, atendendo-se às necessidades sociais já existentes há muito tempo.

Em razão desta, fez-se necessária a criação de leis que regulamentassem os direitos de família, bem como os direitos sucessórios dos companheiros. Ante esta realidade, promulgaram-se a Lei nº 8.971/94, que regulou o direito dos companheiros, o direito a alimentos, bem como o direito à sucessão, e a Lei nº 9.278/96, que regulamentou o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal.

Com o advento destas leis, os direitos dos companheiros foram equiparados aos direitos conferidos aos cônjuges pelo Código Civil de 1.916. Foi desta forma que o artigo 2º da Lei n° 8.971/94 atribuiu ao companheiro sobrevivente o direito de herdar e, no que tange à existência de parentes colaterais do de cujus, a totalidade da herança para o companheiro na ausência de ascendentes e descendentes, sem concorrência com aqueles, tal como ocorre com o cônjuge supérstite.

Desta forma, ainda que o falecido tivesse deixado vivos parentes colaterais, quais sejam: irmãos, primos, tios e tios-avôs, a totalidade de seus bens seria atribuída ao seu companheiro, sendo uma situação de não incidência da concorrência sucessória.

A lei nº 8.971/94 estabeleceu como requisito para a configuração da união estável a união comprovadamente marital pelo prazo de cinco anos ou, por qualquer tempo, se houver filhos em comum, desde que em qualquer situação, os conviventes sejam solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos.

Todavia, a lei nº 9.278/96 mitigou tais requisitos, tendo em vista que seu artigo 1º definiu a entidade familiar como “a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

A vigência da lei nº 9.278/96, porém, causou dúvidas para os operadores do direito no que tange à revogação da lei nº 8.971/94. Ocorre que boa parte da doutrina e da jurisprudência entende que a lei que sucedeu trata-se de uma lei especial e, como tal, não é capaz de revogar a lei geral, conforme previsto no artigo 2º, §2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conservando-se a regra contida no artigo 2º, inciso III da Lei nº 8.971/98, que garantia a totalidade da herança ao companheiro na ausência de ascendentes e de descendentes do falecido.

Neste sentido,

RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO DE HERANÇA. LEI 8.971/94. LEI 9.278/96.

- Com a entrada em vigor da Lei 9.278/96 não foi revogado o art. 2º da Lei 8.971/94 que garante à companheira sobrevivente direito à totalidade da herança, quando inexistirem ascendentes e descendentes.

- Quanto aos direitos do companheiro sobrevivente não há incompatibilidade entre a Lei 9.278/96 e a Lei 8.971/94, sendo possível a convivência dos dois diplomas.

Recurso especial não conhecido. (BRASIL, 2005, p. 01)

Desta forma, a lei posterior não revogou a anterior, o que, se ocorresse, constituiria um retrocesso, tal como sucedeu com o advento do atual Código Civil.

3 A SUCESSÃO DO COMPANHEIRO PERANTE O CÓDIGO CIVIL DE 2002

3.1 Observações Gerais Acerca do Artigo 1.790 do Código Civil de 2002:

Não obstante o reconhecimento do instituto da união estável, o atual Código Civil ao tratar da matéria reduziu significativamente os direitos sucessórios até então já alcançados pelos companheiros, principalmente no que concerne à sua concorrência com os colaterais do de cujus, sofrendo por esta razão inúmeras críticas, podendo-se destacar a do Prof. Silvio de Salvo Venosa (2007, p.132), que afirma: “O mais moderno Código conseguiu ser perfeitamente inadequado ao tratar do direito sucessório dos companheiros”, restando clara a indignação dos operadores do direito acerca do assunto.

A discriminação do legislador quanto à união estável é visivelmente percebida com uma simples análise do livro “Do Direito Das Sucessões”, no Código Civil, uma vez que a sucessão do companheiro não está prevista no título “Da Sucessão Legítima”, em que se localiza a ordem da vocação hereditária que apresenta como herdeiros legítimos os descendentes, os ascendentes, o cônjuge e os colaterais.

Contrariamente, a sucessão do companheiro é vista isoladamente no artigo 1.790 do aludido Código, contido nas disposições gerais do título “Da Sucessão em Geral”, restando clara a separação feita a este instituto e ferindo de morte a pretensão do legislador constituinte de aproximar o instituto da união estável ao do casamento, perdendo o companheiro, dessa forma, o atributo de herdeiro necessário.

Nesse mesmo sentido, expõe ainda Venosa (2007, p.133): “A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária” e, mais adiante, questiona: “Que figura híbrida seria essa, senão a de herdeiro?” .

Ocorre porém, que a situação acima mencionada representa apenas esteticamente a conduta discriminatória do legislador. Ao ser analisado o conteúdo do artigo 1.790, verifica-se que a situação é ainda mais inquietante.

Inicialmente, observe-se que o Código Civil, ao regulamentar a união estável, revogou tacitamente a lei nº 8.971/94, que estabelecia, em seu artigo 2º, as regras de direito sucessórios do companheiro de forma assemelhada à sucessão atribuída ao cônjuge.

Desta forma, o ponto mais polêmico e de maior inconformismo diz respeito ao conteúdo do artigo 1.790, que reduz claramente os direitos do companheiro na concorrência com os demais herdeiros, principalmente no que concerne ao seu inciso III, conforme se vê adiante:

Artigo 1.790, C.C. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

É de fácil percepção que em relação aos companheiros, a exceção da concorrência sucessória tornou-se regra, sendo que esta se dá inclusive com os parentes colaterais, ao contrário do que ocorre na sucessão do cônjuge.

3.2 Dos Bens Suscetíveis à Concorrência Sucessória:

Para se analisar a concorrência do companheiro sobrevivente com os colaterais do falecido, deve-se examinar sobre quais bens recai o direito de o companheiro suceder. Da observância do caput do artigo 1.790 do Código Civil, verifica-se que a sucessão do companheiro é limitada aos bens adquiridos na vigência da união estável de forma onerosa.

Além de não serem alvo da sucessão pelo companheiro, os demais bens – bens móveis ou imóveis adquiridos antes do início da união estável ou recebidos a título gratuito –, como regra geral, não serão atribuídos, por meio da meação, ao companheiro sucessor, uma vez que o regime de bens imposto, na ausência de contrato, é o da comunhão parcial.

Excepciona essa posição, a existência de contrato escrito entre os companheiros, sendo que, neste caso, a situação patrimonial do casal será regida pelas regras do contrato.

Todavia, a ocorrência de contrato escrito que regule o regime de convivência não modifica a circunstância prevista no caput do artigo 1.790 do Código Civil, posto que não é possível dispor contratualmente a respeito da sucessão, sob pena de nulidade.

Sendo assim, o contrato escrito possui efeitos apenas perante a meação dos bens, situação em que estes, ainda que adquiridos a título gratuito ou antes mesmo do início da união estável, poderão ser alvo da meação entre os companheiros, mas jamais da sucessão.

4 CONCORRÊNCIA SUCESSÓRIA ENTRE O COMPANHEIRO E OS COLATERAIS

O inciso III do artigo 1.790 do Código Civil estabelece que, concorrendo com outros parentes sucessíveis, o convivente fará jus a um terço da herança referente aos bens comuns.

Entende-se por “demais parentes sucessíveis” os ascendentes e os colaterais até o quarto grau.

O maior alvo de aversão do artigo em questão é a concorrência que há entre o companheiro e os colaterais, contrariamente à disciplina atribuída ao cônjuge.

São colaterais o irmão, o tio, o sobrinho, o tio-avô e o primo do falecido. Isso significa que o companheiro não só concorrerá com parentes mais remotos do de cujus, como será menos beneficiado que estes, posto que a sua quota é limitada a um terço do valor dos bens.

É inconcebível a ideia de que um primo, por exemplo, parente de quarto grau do falecido, além de herdar integralmente os bens adquiridos antes da união estável e os obtidos a título gratuito, faça jus a dois terços dos bens adquiridos de forma onerosa durante a união estável; enquanto o companheiro fará jus tão somente a um terço desses bens.

Sendo assim, conforme constata Silvo de Salvo Venosa (2007, p.134), a legislação neste ponto não garantiu alcance social, sociológico e jurídico dignos, ferindo, por vez, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Atente-se ainda, que possivelmente esta condição não fazia parte da vontade do de cujus que, dificilmente desejaria favorecer colaterais em detrimento do seu companheiro.

O Professor Carlos Roberto Gonçalves, assim como boa parte da doutrina, evidencia sua repulsa:

A regulamentação ora comentada constitui, sem dúvida, um retrocesso no critério do anterior sistema protetivo da união estável, que situava o companheiro em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, recebendo a totalidade da herança na falta de descendentes e de ascendentes do falecido. (GONÇALVES, 2010, p.197).

Ante o exposto, não há como se compreender as razões pela qual o legislador preferiu beneficiar todos os parentes do falecido, a amparar o companheiro que, ao longo de anos, conviveu com o falecido e, além de sofrer a imensurável dor da perda da pessoa amada, sentirá a consternação de ver o seu direito sucessório atropelado pelo direito de outros que, não obstante a existência da linha de parentesco, por muitas das vezes não se fizeram presentes na vida de seu companheiro ora falecido.

5 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO III DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL

5.1 A Inconstitucionalidade com Base nos Princípios Constitucionais Fundamentais:

Com o advento da Constituição Federal de 1.988, os direitos garantidos às relações familiares ampliaram-se, deixando de ser limitados tão somente àqueles conferidos pela legislação infraconstitucional, e se estendeu a um prisma constitucional, razão pela qual se fala em “constitucionalização do direito civil”.
Foi nestas circunstâncias que o artigo 226 da Carta Magna, em seu parágrafo 3º, reconheceu o instituto da união estável:

Artigo 226, C.F. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Diante dessa nova realidade constitucional, o direito familiar e sucessório tanto do cônjuge como do companheiro adquiriu novas bases interpretativas, quais sejam os princípios constitucionais, tais como os princípios da igualdade, da liberdade e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana.

Decorre ainda do novo diploma constitucional o princípio da pluralidade das entidades familiares, trazendo como parâmetro para o reconhecimento da unidade familiar a mera existência de convívio afetivo.

Fala-se em igualdade porque a Constituição Republicana garantiu um tratamento igualitário entre as mais diversas modalidades familiares, contrariamente ao que ocorria antes desta, situação em que os efeitos jurídicos mais significativos das entidades familiares eram reconhecidos apenas para as famílias baseadas no casamento.

A liberdade também decorre do reconhecimento constitucional dos diversos tipos de família, razão pela qual é facultado aos membros desta escolher a forma pela qual se organizarão, evitando-se a coibição de se organizarem apenas na forma do casamento, a fim de ter seus direitos garantidos.

Por fim, temos por dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Isso significa que o ser humano é a referência central para a organização deste país e, como bem apregoam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2007, p.90), este princípio não se refere exclusivamente a um direito de proteção individual, mas também, a um “dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes”.

Sendo assim, a dignidade da pessoa humana reafirma o reconhecimento igualitário das diversas modalidades familiares, motivo pelo qual não mais se lhes admite tratamento discriminatório.

Nestes termos, diante da constitucionalização do direito civil, a sucessão do companheiro não pode ser interpretada apenas à luz dos dispositivos conservadores do Código Civil, mas, por meio de uma interpretação sistemática, através da análise de princípios fundamentais e das peculiaridades dos casos concretos.

Por essa razão, algumas turmas de tribunais vêm se manifestando no sentido da não aplicabilidade do artigo 1.790 do Código Civil ou, até mesmo, da inconstitucionalidade do referido dispositivo, por ferir princípios constitucionais fundamentais.

5.2 Correntes Jurisprudenciais Acerca da Inconstitucionalidade do Tema:

As divergências quanto à inconstitucionalidade e quanto à abrangência desta ainda são muitas. Para fins de análise, as mais diversas teorias dividem-se, basicamente, em três correntes.

A primeira delas, a qual se filia o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves (BRASIL, 2009, [n.p.]), entende não haver inconstitucionalidade sobre o artigo 1.790 do Código Civil, por entender que a Constituição Republicana de 1.988 não equiparou a união estável ao casamento, razão pela qual se poderia tratar estes institutos de formas diferenciadas, sem ferir o princípio da igualdade.

Sendo assim, para esta corrente, deve-se aplicar literalmente a norma contida no artigo 1.790 do Código Civil e, dessa forma, privilegiar os colaterais em detrimento do companheiro.

Ocorre porém, que o foco da discussão não se encontra apenas na equiparação da união estável ao casamento, mas no fato de que o legislador, no momento da elaboração do atual Código Civil, desprezou os direitos fundamentais assegurados na Constituição Republicana.

A segunda corrente, por sua vez, sustenta a inconstitucionalidade de todo o teor do artigo 1.790 do Código Civil, por conceder menos direitos sucessórios ao companheiro, em relação ao cônjuge, e por ferir direitos constitucionais fundamentais.

Por fim, há outra corrente que reconhece a inconstitucionalidade apenas do inciso III do artigo 1.790 do Código Civil, por se apresentar desproporcional e em virtude do tratamento paritário dado à união estável em relação ao casamento pela Constituição Federal. Destaque-se o acórdão proferido pela oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBRVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. PARENTES COLATERAIS. EXCLUSÃO DOS IRMÃOS DA SUCESSÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1790, INC. III, DO CC/02. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 480 DO CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1790, inc. III, do CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, §3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade argüido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria. (BRASIL, 2007, [n.p.]).

Mais adiante, o Ministro Relator José Ataídes Siqueira Trindade reconhece expressamente a inconstitucionalidade do artigo 1.790, inciso III do Código Civil:

Assim, rogando a mais respeitosa vênia aos que pensam de modo diverso, entendo que a regra contida no art. 1790, inc. III, se apresenta absolutamente inconstitucional porque atenta contra o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana esculpido no art. 1º, inc. III, da CF, bem como contra o direito de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF, deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. (BRASIL, 2007, [n.p.]). [sem grifo no original].

Diante de tanta polêmica acerca do tema, magistrados das varas de família e sucessões do estado de São Paulo reuniram-se em novembro de 2006, para deliberar normas, por meio de enunciados, com a finalidade de nortear as decisões nestas áreas. Nesse encontro, foram formulados os enunciados nº 49 e 50, que reconhecem expressamente a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil e decidem pela utilização das mesmas regras aplicadas ao cônjuge, na sucessão do companheiro.

Ademais, em relação ao tema, importante avanço se deu no estado de Sergipe no ano de 2011, diante da realização de contole de constitucionalidade difuso por este tribunal, através do incidente de inconstitucionalidade nº 0008/2010, que declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil.

Em seu voto, a desembargadora relatora Marilza Maynard Salgado de Carvalho esclarece que o mencionado artigo afronta o artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal não só no que tange à equiparação da união estável ao casamento, como também à proteção igualitária dada às instituições familiares pela Carta Magna.

Mais adiante, a desembargadora relatora assevera a ideia de que ambos os institutos se desenvolvem por meio de uma relação afetiva e de dignidade:

[...] Ora, tanto as famílias formadas através da união estável como aquelas constituídas pelo casamento, são semelhantes nos vínculos de afeto, solidariedade, dignidade e respeito, não havendo distinções de ordem patrimonial, razão pela qual não pode haver tratamento legal diferenciado. A diferença entre elas se dá apenas pela maneira de sua constituição, posto que o modo pelo qual o casamento é constituído dá maior segurança jurídica às partes, por ser formal, o que facilita a prova da realização, do regime de bens e da data de início [...]. (BRASIL, 2010, [n.p]).

Sendo assim, constata-se que as distinções entre a união estável e o casamento não se perfazem por meio de concessão de direitos privilegiados a um dos institutos em detrimento do outro, mas pela formalidade na sua constituição, capaz de tornar inteligível a existência da relação, bem como de esclarecer o regime de bens adotado.

Observa-se dessa forma que, não obstante a defesa de alguns juristas acerca da aplicação literal do artigo 1.790 do Código Civil, as demais correntes filiam-se no sentido da não aplicabilidade do inciso III do artigo em análise, tendo em vista sua brutal desproporção e incompatibilidade com preceitos fundamentais.

Por essa razão, os doutrinadores Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2011, p.265) afirmam que, embora a lei seja uma fonte do direito, aquela não é o próprio direito; por conseguinte, “se a lei não se enquadra no sistema, cabe à doutrina e à jurisprudência ajustá-la ou extirpá-la do sistema jurídico”.

Portanto, diante da existência de uma norma infraconstitucional que agrida diretamente princípios e fundamentos norteadores de um Estado Democrático e de Direito, cabe ao operador do direito repeli-la, a fim de evitar dores incomensuráveis àqueles por ela atingidos.

5.3 Projetos de Lei que Visam a Alteração do Artigo 1.790 do Código Civil de 2002:

Em sede de contole pelo Poder Legislativo, em regra, este não tem competência para exercer controle de constitucionalidade posterior sobre lei, podendo, todavia, revogá-la.

Diante de grandes debates acerca do tema, projetos de lei foram criados no sentido de alterar a redação do artigo 1.790 do Código Civil.

O primeiro deles se deu em 2002, através do projeto de lei nº 6.960, cuja autoria era do deputado federal Ricardo Fiúza. Após o arquivamento deste, o deputado Antônio Biscaia criou o projeto de lei nº 4.944/2005, originado pelos estudos realizados pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família; porém, este também foi arquivado.

Em 2007, o deputado federal Léo Alcântara reapresentou o antigo Projeto Fiúza, por meio do projeto de lei nº 276/2007, estabelecendo que, na ausência de descendentes e de ascendentes, a totalidade da herança seria atribuída ao companheiro.

Este projeto, apesar de, no que tange aos demais incisos, não estabelecer tratamento igualitário entre o companheiro e o cônjuge, melhorava bastante a situação do companheiro quanto ao reconhecimento dos seus direitos sucessórios. Apesar de esta proposta ser bem vista pela doutrina, o mencionado projeto foi arquivado em janeiro de 2011.

Por fim, no mesmo ano de 2007, o deputado Ségio Barradas Carneiro criou o projeto de lei nº 508, que não propõe a modificação do artigo 1.790 do Código Civil, mas sua revogação e a alteração do artigo 1.829 do mesmo código, inserindo o companheiro no rol de herdeiro necessário, sem concorrer com os colaterais do falecido.

Esse projeto ainda se encotra em tramitação, constituindo dessa forma, mais uma fonte de esperança para aqueles que aguardam por um tratamento equânime entre conjuge e companheiro.

Ademais, embora ainda não tenha havido análise da constitucionalidade do referido artigo pelo Supremo Tribunal Federal, a Suprema Corte reconheceu, em sede deação direa de inconstitucionalidade, o princípio da vedação ao retrocesso, o que significa, segundo o ministro Sepúlveda Pertence (BRASIL, 2000, [n.p]), que apesar de o legislador poder ditar disciplina legal integrativa de preceito constitucional, não poderá retroceder a um momento anterior de paralisia, ainda que não haja descumprimento constitucional.

Nestes termos, diante da existência das Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, o Código Civil de 2002 nada mais significou que um retrocesso legislativo no âmbito da sucessão do companheiro, tendo em vista que, mais uma vez, desequilibrou a balança entre o cônjuge e o companheiro, a qual havia sido harmonizada pelas mencionadas leis.

Destarte, atestar a inconstitucionalidade do artigo 1.790, inciso III do Código Civil não representa tão somente a análise do enfoque contido no parágrafo 3º do artigo 226 da Carta Magna.

Denota, contudo, uma ponderação dos direitos fundamentais, bem como da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento desta República.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É indubitável, portanto, o retrocesso legislativo provocado pela Lei nº 10.406/02 em relação às leis anteriores que regulavam a disciplina da união estável e, dessa forma, anos de evolução jurisprudencial e doutrinária sobre o tema se viram perdidos na história.

Sendo assim, é dever do legislador acompanhar o progresso e as transformações da sociedade, devendo prestigiar as mais diversas formações familiares, ao invés de atingir um retrocesso a fim de privilegiar o instituto do casamento perante as demais formas de entidades familiares.

Ante o exposto, é admirável como o desabafo do jurista pernambucano Virgílio de Sá Pereira, há mais de cinquenta anos, ainda hoje representa o desafogo da sociedade, ao questionar:

Agora, dizei-me: que é que vedes quando vedes um homem e uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, que é fruto do seu amor? Vereis uma família. Passou por lá um juiz, com a sua lei, ou o padre, com seu sacramento? Que importa isto? O acidente convencional não tem forças para apagar o fato natural. (VELOSO, Zeno apud PEREIRA, Virgílio de Sá, 2003, p. 103).

Diante de tanto inconformismo causado pela forma evidentemente discriminatória com que o Código Civil de 2.002 trata o companheiro, não resta ao legislador outra saída que não seja a de consertar os erros do passado e construir um futuro mais digno a estas pessoas que, quotidianamente experimentam a amargura do preconceito social, sendo ainda mais doloroso senti-lo advir do Estado, a quem não caberia discriminar, mas sim proteger tal instituição.

Dessa forma, não há como se admitir, em uma sociedade marcada pelas dores e pelo sofrimento da discriminação, que esta ainda se faça presente, agredindo ainda mais a nossa memória e traçando novamente um triste passado a ser visto pelas gerações futuras.

REFERÊNCIAS

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______. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1.9934. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm. Acesso em 17/09/2011.

______. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil _03/Leis /L9278.htm. Acesso em 17/09/2011.

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Fonte: Ibdfam

Publicado em 21/09/2012

Extraído de Recivil