Como é dividida a herança entre filhos dentro e fora do casamento?

Como é dividida a herança entre filhos dentro e fora do casamento?

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Por Samir Choaib, Andrea Baptistelli e Julia de Pasqual, advogados tributaristas
Publicado em: 16/08/2020 às 07h00
Alterado em: 14/08/2020 às 18h35

Os pais morreram e eram casados, e o homem possuía filhos fora do casamento e tinha mais três com a esposa. Como fica a divisão de bens? Seria 50% para a esposa, sendo este valor dividido entre os filhos do casal que estariam herdando o valor da mãe, e os outros 50% divididos entre todos os filhos, inclusive os que herdaram na porcentagem da mãe deles? Ou eles não herdam a parte do pai?

Resposta de Samir Choaib*, Andrea Della Bernardina Baptistelli* e Julia Marrach de Pasqual*:

Primeiramente, vale esclarecer que os filhos participam da sucessão dos pais obrigatoriamente, não importando se são frutos do primeiro casamento, do segundo ou até mesmo de uma relação fora do casamento, uma vez que a discriminação entre filhos é proibida expressamente pela Constituição Federal.

No caso relatado, quanto à questão da morte do casal, caso eles tenham falecido simultaneamente, isto é, se morreram no mesmo momento sem se poder indicar se uma morte antecedeu a outra (por exemplo, acidente aéreo), presume-se a chamada “comoriência”, prevista no artigo 8º do Código Civil.

A importância da indicação do momento da morte se dá porque o artigo 6º do Código Civil prevê que “a existência da pessoa natural termina com a morte” e com a morte abre-se a sucessão, inexistindo a possibilidade de transmissão da herança a pessoas falecidas, uma vez que, com a morte, não existe mais pessoa natural.

Por outro lado, quando ocorre a morte de um herdeiro antes da abertura do processo de inventário – por exemplo, se o marido morreu antes da esposa -, a lei chama os descendentes do marido a sucedê-lo em todos os direitos (direito de representação); neste caso, os herdeiros do marido receberiam a herança no lugar do falecido.

Dessa forma, se houve morte simultânea, independentemente do regime de bens adotado pelo casal falecido, os bens pertencentes à esposa seriam herdados pelos três filhos por ela deixados em igual proporção (1/3 para cada), enquanto que os bens pertencentes ao marido seriam divididos igualmente entre todos os filhos por ele deixados.

Por outro lado, inexistindo morte simultânea, caso o marido tenha falecido antes da esposa, ou a esposa tenha falecido antes do marido, deverá ser analisado o regime de bens adotado pelo casal, uma vez que os filhos terão direito de representação, recebendo a herança no lugar do pré-morto. Em outras palavras, nessa hipótese, fará grande diferença, na partilha dos bens, a definição de quem faleceu primeiro, marido ou esposa.

*Samir Choaib é advogado e economista formado pela Universidade Mackenzie, pós-graduado em direito tributário pela PUC-SP. É sócio do escritório Choaib, Paiva e Justo, Advogados Associados, responsável pela área de planejamento sucessório do escritório.

*Andrea Della Bernardina Baptistelli é advogada com pós-graduação “lato sensu” em Direito Empresarial pelas FMU, em Direito Civil pela Universidade Mackenzie e pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito. É advogada associada do escritório, responsável pelas áreas de Direito de Família e Sucessões.

*Julia Marrach de Pasqual é advogada pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito. Atua no escritório nas áreas de Direito de Família e Sucessões.

Fonte: Exame