Artigo - Sociedade empresária por escritura pública: a forma solene como “despertador da consciência jurídica" - Por José Flávio Bueno Fischer

Artigo - Sociedade empresária por escritura pública: a forma solene como “despertador da consciência jurídica" - Por José Flávio Bueno Fischer

Publicado em 05/09/2016

Um dos temas do próximo Congresso Notarial Brasileiro, que ocorrerá entre os dias 7 e 10 de setembro, em Belo Horizonte (MG), será a “Sociedade Empresária Limitada por Escritura Pública”.[1]

Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, o contrato social pode ser, à vontade dos sócios, feito por instrumento público, em Tabelionato de Notas, ou por instrumento particular, sem exigência de reconhecimento de firma.

Ocorre que em razão de ser atribuída aos Tabelionatos de Notas uma falsa aparência de burocracia e lentidão, a maioria esmagadora dos contratos sociais são elaborados por instrumento particular.

Esta prática, de preferência pelo instrumento particular na constituição de sociedades empresárias, entretanto, tem apresentado alguns problemas sérios, que poderiam ser tranquilamente evitados através do uso da escritura pública.

O primeiro dos problemas, e talvez o mais grave, são as fraudes caracterizadas pela inserção do nome de pessoas que tiveram seus documentos perdidos ou roubados como sócios “laranja” em empresas “fantasmas”.

Aliás, justamente em razão de tentativas rotineiras de falsificação de assinatura em documentos societários levados a registro, as Juntas Comerciais de alguns Estados brasileiros, como Mato Grosso, Tocantins, Paraná, Pernambuco e Rio de Janeiro, passaram a adotar, por meio de resolução, a obrigatoriedade do reconhecimento de firma nos atos a serem arquivados.[2]

Melhor ainda, no entanto, é a escritura pública para os atos de constituição, alteração e extinção de empresas, pois somente a escritura permite aos órgãos responsáveis pela fiscalização pública rastrearem contratos sociais e possível existência de “laranjas”, evitando fraudes.

Aqui, portanto, o segundo problema dos contratos particulares, a rastreabilidade das operações pela fiscalização pública. Somente através da escritura pública, que alimenta a CENSEC - Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados, o Judiciário, o Ministério Público e a Polícia têm uma ferramenta efetiva de investigação, através da pesquisa eletrônica dos atos notariais praticados em todo País. Através da CENSEC, é possível o intercâmbio de documentos eletrônicos entre os 10 mil cartórios notariais do País, o que possibilita a rastreabilidade rápida e eficiente, pelos Órgãos Estatais, de atos notariais lavrados até mesmo em cidades pequenas e distantes do Brasil.

O terceiro problema envolvido na utilização de instrumento particular para a constituição de empresas diz com a validade do contrato social. Conforme ensina Fabio Ulhoa Coelho, “a validade do contrato social depende da observância dos elementos que validam os atos jurídicos em geral, elencados pelos artigo 104 do CC, a saber: agente capaz, objeto possível e lícito, além da forma prescrita ou não defesa em lei.”[3] Sem a observância destes requisitos, a sociedade não se forma validamente, podendo ser decretada sua anulação ou declarada a nulidade.

Veja-se que o primeiro requisito, “agente capaz”, é o que mais elucida as vantagens da escritura pública frente ao instrumento particular na constituição de empresas. Isso porque, na escritura pública, o tabelião verifica, com toda atenção e expertise inerente à atividade notarial, a identidade e a capacidade das partes para o ato. Então, além da escritura pública garantir a identidade da pessoa que firmou o ato, evitando fraudes como as que foram relatadas nos parágrafos acima, ela garante que a pessoa é capaz para o ato e que manifestou livremente sua vontade.[4]

Neste último aspecto, da manifestação livre da vontade, é importante destacar a “affectio societatis” como pressuposto de existência da sociedade empresária pluripessoal. De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, “esse pressuposto diz respeito à disposição, que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade empresária, de lucrar ou suportar prejuízo em decorrência do negócio comum. Esta disposição, este ânimo, é condição de fato da existência da sociedade pluripessoal, posto que, sem ela, não haverá a própria conjugação de esforços indispensável à criação e desenvolvimento do ente coletivo”.

Assim, a correta e livre manifestação de vontade, além de ser pressuposto de validade, é pressuposto de existência da sociedade. Justamente por isso, a expertise do tabelião em colher a manifestação de vontade, garantindo que a vontade do agente seja fielmente traduzida no instrumento público, inclusive com a leitura prévia do ato antes de sua assinatura, traduz a escritura pública no meio mais seguro de se contratar uma sociedade.

Em outras palavras, com a escritura pública, os contratantes têm ciência e concordam com tudo que estão assinando. Quantas vezes na lida diária do Tabelionato já nos deparamos com empresas querendo vender imóveis e que ficaram surpresas pela necessidade de autorização da totalidade do capital prevista no contrato social feito por instrumento particular. Ou seja, os sócios mostravam desconhecer o contrato constitutivo de sua própria empresa, muito possivelmente porque nunca o leram. A escritura pública, com sua leitura obrigatória prévia a assinatura, evita este tipo de surpresa e aborrecimento.

Outra vantagem da escritura pública em relação ao instrumento particular, e que também está relacionada com a validade do ato, é a imparcialidade do tabelião, pois ela garante que o contrato social estará salvaguardado de cláusulas leoninas, que geram a nulidade do contrato, a exemplo daquela que exclua um ou alguns dos sócios dos lucros ou das perdas sociais.

Ademais, a constituição de empresa por escritura pública facilita a integralização de capital através de bens imóveis, já que a experiência do tabelião na descrição de imóveis e na análise pormenorizada da matrícula do bem, evita impugnações por parte do Registro Imobiliário no momento da transferência do imóvel para a empresa.

Por tudo isto, podemos dizer que utilizar a escritura pública como forma jurídica de constituição, alteração ou extinção de empresas apresenta inúmeras vantagens frente ao instrumento particular: dispensa inquirir os sócios contratantes se eles efetivamente desejaram celebrar um contrato social nos moldes pactuados; assegura a identidade e capacidade dos agentes; evita fraudes e facilita a execução de políticas fiscais e de prevenção de crimes econômicos; assegura a publicidade do ato e sua conservação, o que se traduz em garantia de segurança do tráfico jurídico e econômico; protege contra atitudes impensadas e sem a necessária reflexão quanto às cláusulas do contrato e suas consequentes repercussões na esfera pessoal e da empresa.

Luiz Guilherme Loureiro, citando SAVIGNY, afirma que “interessa às relações civis que os pactos não sejam concluídos de maneira precipitada e impensada, mas sempre com prudência e reflexão. Nesse caso, a forma solene atua como despertador da consciência jurídica”[5].

A forma jurídica e solene da escritura pública é, portanto, um “despertador da consciência jurídica”, pois ela chama a atenção das partes para a importância do ato que estão celebrando e as respectivas consequências jurídicas que podem advir.

Citando BORDA, Luiz Guilherme Loureiro destaca que “as relações jurídicas se tornaram cada vez mais variadas e complexas e a observância de uma forma determinada evita os inconvenientes da imprecisão e da ligeireza. Do contrário, afirma, os homens de boa-fé naufragariam entre os ardis dos contratantes inescrupulosos”[6].

Deste modo, a forma solene caracterizada pela escritura pública não é um empecilho ou um entrave à atividade econômica e empresarial. Pelo contrário. É um pressuposto para sua existência sadia e aquecida, já que quanto maior for a segurança jurídica na constituição das empresas e no tráfego negocial, maior será a confiança depositada em suas atividades e negócios, e, consequentemente, maiores serão os investimentos.

Urge, portanto, que seja alterada a legislação pátria para prever a necessidade de escritura pública para atos de constituição, alteração e extinção de empresas. Tal alteração, quando concretizada, será um verdadeiro “despertador da consciência jurídica”, beneficiando a Sociedade e o Estado ao garantir segurança jurídica no tráfego econômico e negocial.

[1] COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL – CONSELHO FEDERAL. XXI Congresso Notarial Brasileiro debate o tema: Sociedade Empresária Limitada por Escritura Pública. Disponível em https://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=ODEzOQ==&filtro=&Data=. Acesso em 15.08.2016.
[2] COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL – CONSELHO FEDERAL. Juntas Comerciais adotam reconhecimento de firma como mecanismo de prevenção contra fraudes com documentos. Notícia publicada em 26.10.2015. Disponível em https://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NjU0Nw. Acesso em 20 nov 2015.
[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 161.
[4] A contratação de sociedade limitada por menor é permitida, desde que devidamente assistido ou representado. Neste caso, também é essencial a escritura pública, já que o tabelião verifica quem efetivamente são os pais dos menores, garantindo sua correta representação ou assistência.
[5] LOUREIRO, Luiz Guilherme. Manual de Direito Notarial: da atividade e dos documentos notariais. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 286
[6] LOUREIRO, Luiz Guilherme. Manual de Direito Notarial: da atividade e dos documentos notariais. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 287

Extraído de Colégio Notarial do Brasil