Mulher recorre ao TJSC para garantir divórcio liminar; direito potestativo foi negado em primeira instância

Mulher recorre ao TJSC para garantir divórcio liminar; direito potestativo foi negado em primeira instância

26/11/2020
Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM

Em Santa Catarina, uma mulher interpôs agravo de instrumento em face da decisão da 2ª Vara da Família e Órfãos de Florianópolis, que indeferiu o pedido de decretação de divórcio em sede de tutela de evidência. A juíza de primeiro grau também havia regulamentado a convivência e fixado alimentos provisórios em favor da filha no importe de dois salários mínimos, considerados insuficientes pela mãe diante da renda do pai.

Ao recorrer ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC, a autora da ação argumentou que desde a nova redação do artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, após a Emenda Constitucional 66/2010, o pedido do divórcio pode ser feito de forma direta, sem observância de qualquer prazo, nem mesmo sendo necessária prévia decretação de separação judicial, sendo a vontade de um dos cônjuges o único elemento exigível.

Ela também contestou a limitação à fixação de alimentos in pecunia, não dispondo acerca dos alimentos in natura. Para a mulher, o valor era insuficiente para comportar as necessidades da filha, além de ser inferior ao montante que o genitor já paga informalmente desde a separação de fato do casal.

TJSC manteve verba alimentar e decretou divórcio

A desembargadora responsável pelo caso no TJSC observou que, embora demonstrada a boa condição financeira do pai, não há comprovação sobre sua renda. Salientou ainda que cabe a ambos os genitores o sustento da criança e manteve a decisão de origem quanto à verba alimentar fixada provisoriamente.

O pedido, então, foi deferido parcialmente apenas para declarar o divórcio entre as partes, extinguindo a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial, com fundamento nos artigos 226, § 6º, da Constituição Federal e 1.571, inciso IV, do Código Civil – CC. A magistrada também citou os efeitos da EC 66/2010, formulada em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

"Conforme as razões recursais, o divórcio é um direito potestativo e, portanto, pode ser exercido por tão somente um dos cônjuges, independentemente de autorização do outro, ou seja, não há que se falar em oposição ou necessidade de contraditório para viabilizá-lo. Ademais, a citação do recorrido terá função tão somente de cientificá-lo a respeito da propositura do pedido, não lhe cabendo oposição ao pedido final", destacou a desembargadora.

Divócio judicial e extrajudicial

Membro do IBDFAM, a advogada Mariane Bosa representou a mulher. Ela observa  que decisões de divórcio unilateral já se tornaram recorrentes, apesar de o tema ainda não estar pacificado – como ocorreu no caso, com a divergência do pedido em primeira instância. "Temos embasamento suficiente para fundamentar o divórcio judicial por liminar. É mais uma questão de mudança de cultura na prática dos operadores que atuam no Direito das Famílias do que a necessidade de uma lei propriamente dita", opina.

Contudo, ela defende a necessidade de uma norma para regulamentar o divórcio extrajudicial, ainda sem legislação adequada. "Isso inclusive já é objeto do Projeto de Lei 3.457/2019, que pretende acrescentar o artigo 733-A no Código de Processo Civil – CPC, a fim de permitir que um dos cônjuges requeira a averbação de divórcio no cartório de registro civil mesmo que o outro cônjuge não concorde com o fim do casamento", observa Mariane.

Sem prazo ou condicionantes

A advogada explica que desde a EC 66/2010, que conferiu nova redação do artigo 226, § 6°, da Constituição, o pedido de divórcio pode ser realizado de forma direta, sem a observância de prazo ou qualquer outra condição. "Com efeito, antigos requisitos para a possibilidade do divórcio, tais como lapso temporal e prévias separações deixaram de ser exigidos, de modo que atualmente para que haja o divórcio é necessário apenas a existência de um casamento válido e a vontade de um dos cônjuges em dissolver a sociedade conjugal."

"Ainda, com o advento da referida emenda, não cabe mais discutir acerca de culpa de um dos cônjuges pelo fim do casamento. Não havendo, portanto, necessidade de prova ou condição, tampouco de formação de contraditório, vez que nenhuma alegação do outro cônjuge será capaz de impedir, modificar ou extinguir o direito daquele que requer o divórcio, muito menos haverá prova capaz de gerar dúvida razoável ao julgador quanto ao seu direito", acrescenta Mariane.

Basta o desejo de um dos cônjuges para que a união conjugal chegue ao fim, como frisa a advogada. "Desse modo, o divórcio passou a ser um direito potestativo, fundado em norma constitucional, sendo o único elemento exigível para sua a decretação a inequívoca vontade de um dos cônjuges de pôr fim ao vínculo conjugal."

Tutela de evidência e julgamento antecipado parcial de mérito

Nessas situações, os divórcios podem ser concedidos por tutela de evidência, como no caso ocorrido em Santa Catarina, e por julgamento antecipado parcial de mérito. Para Mariane Bosa, ambos as formas se complementam para fundamentar a decretação do divórcio por liminar.

"O divórcio por tutela de evidência, nos termos do artigo 311, IV, do CPC, é concedido em tutela antecipada quando a inicial for instruída com prova documental suficiente do direito do autor, a que o réu não possa por prova capaz de gerar dúvida. É o que enseja ao mesmo tempo no julgamento antecipado parcial do mérito, disposto no artigo 356 do CPC, quando há mais de um pedido; ou ainda no julgamento antecipado do mérito, conforme artigo 355, I do CPC, quando a ação contém apenas o pedido de divórcio", comenta Mariane.

Ela pondera: "O resultado é o mesmo. O que vejo de diferença na prática é que, quando requerido em sede de tutela de evidência, o juiz decide liminarmente, enquanto que no pedido do julgamento antecipado parcial do mérito, o magistrado aguarda – desnecessariamente, ao meu ver –, o contraditório para então se pronunciar acerca do pedido do divórcio".

Fonte: IBDFAM