Qual a melhor opção: hipoteca ou alienação fiduciária?

02/09/2020 | domtotal.com

Qual a melhor opção: hipoteca ou alienação fiduciária?

Diferentes sistemas legais oferecem garantias e maior agilidade na efetivação de contratos imobiliários

Samantha Caroline Ferreira Moreira

Quais são os fundamentos e características dos institutos da hipoteca e da alienação fiduciária? Vale traçar algumas reflexões para demonstrar qual opção mais vantajosa e eficaz para o contrato de financiamento imobiliário.

No nosso ordenamento jurídico brasileiro vigora o Princípio da Responsabilidade Patrimonial, segundo o qual é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações.

A hipoteca representa uma das espécies de garantia real e vincula determinado bem imóvel do devedor ao pagamento da dívida, de forma que o credor poderá, no caso de inadimplemento da obrigação, promover a venda judicial da coisa gravada a fim de buscar o pagamento do seu respectivo crédito.

O art. 1473 do Código Civil/2002 expressamente estabelece os bens que podem ser objeto de hipoteca, dentre eles e notadamente os imóveis, tais como casas, apartamentos, escritórios, terrenos e edifícios.

Quando será válida e quem poderá dar os bens em garantia?

Para validade da garantia real, exige a lei, além da capacidade geral para os atos da vida civil, a capacidade especial para alienar. Dispõe, com efeito, o art. 1.420 do Código Civil, na sua primeira parte, que "só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese".

A sua validade requer a realização da escritura pública (exceto se o bem gravado tiver valor inferior ao patamar disposto no artigo 108 do Código Civil, ou, independentemente do valor, nas hipotecas do SFH), e sua efetivação dispensa a tradição.

Ademais, o art. 104 do CC/2002, que dispõe sobre os requisitos de validade, exige que o devedor seja proprietário do bem constrito e tenha capacidade de fato para hipotecar.

Quem está impedido de hipotecar seus respectivos bens?

Deve-se atentar aos impedimentos legais ao hipotecar um determinado imóvel, já que a ausência de capacidade legal poderá implicar na nulidade do contrato. Assim, estão impedidos de hipotecar:

a) os menores de 16 anos, que o art. 3º, I, do Código Civil considera absolutamente incapazes;

b) os maiores de 16 anos e menores de 18, sem a assistência do representante legal;

c) os menores sob tutela, salvo se assistidos pelo tutor e autorizados pelo juiz;

d)  os interditos em geral, salvo se representados e autorizados pelo juiz;

e)  os pródigos, quando atuam sozinhos.

f) as pessoas casadas, uma vez que o art. 1.647, I, do Código Civil proíbe os cônjuges de gravar de ônus reais os bens imóveis, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta.

Conforme exposto, o efeito principal da hipoteca é a vinculação de um bem imóvel ao cumprimento de uma obrigação perante o credor, de forma que somente uma pessoa com plena capacidade civil poderá destinar seu patrimônio para a hipoteca.

Alienação fiduciária

A lei 9.514/97 criou o sistema de financiamento imobiliário e a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel e trouxe em favor do credor uma nova garantia sobre o imóvel dado pelo devedor.

Considerando que a execução da garantia hipotecária pode gerar um processo judicial extremamente demorado e oneroso, o que inviabilizava a própria concessão do crédito habitacional, o legislador criou meios mais céleres para o credor fiduciário recuperar seu crédito.

Assim, a alienação fiduciária em garantia é uma espécie de contrato bilateral que deverá ser devidamente registrado no órgão competente, qual seja, Cartório de Registro de Títulos e Documentos, no caso de bens móveis em geral, consoante art. 1.361, § 1º, do NCC, e Cartório de Registro de Imóveis, se se tratar de bem imóvel, conforme art. 23 da lei 9.514, de 1997.

Após o referido registro é constituído a propriedade fiduciária em favor do credor fiduciário e a partir de então, o credor fiduciário (como seu titular) pode reivindicar a coisa.

Assim como na hipoteca, a alienação fiduciária transfere a propriedade ao credor, somente após o integral cumprimento da obrigação, de forma que o devedor da obrigação tem apenas a posse direta do imóvel.

Qual o procedimento em caso de ausência do pagamento/cumprimento da obrigação?

Com o inadimplemento do devedor e a consequente consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, este deverá, em 30 dias contados da averbação da consolidação, promover leilão público para a venda do bem (artigo 27, lei 9.514/97).

A consolidação da propriedade no patrimônio do fiduciário é mais simples e rápido se comparado com a garantia hipotecária considerando o procedimento em casos de  ocorre mediante simples ato de averbação praticado pelo oficial de registro de imóveis após o devedor persistir na inadimplência diante de sua notificação para purgar a mora em 15 (quinze) dias.

Denota-se que a eficácia da Alienação Fiduciária em Garantia de bens imóveis reduziu o risco dos negócios imobiliários para o credor, facilitando assim o acesso ao crédito imobiliário ao devedor.

Assim, em caso de inadimplência, o pagamento pode ser obtido por via extrajudicial, ou seja, é uma execução mais simples e a desocupação do imóvel ocorre em um prazo mais curto em relação à hipoteca.

Importante ressaltar que o instituto da alienação fiduciária não substituiu a hipoteca, tratando-se apenas de uma nova modalidade de garantia que passou a ser mais utilizada.

Concluiu-se que o Sistema Financeiro Imobiliário e por conseguinte a alienação fiduciária possui grande eficácia, já que trouxe opção mais célere e segura para o mercado imobiliário.

Fonte: Dom Total