Não é possível ao julgador indeferir pedido de guarda compartilhada, à luz da atual redação do parágrafo 2º do artigo 1.584 do Código Civil, “sem a demonstração cabal de que um dos ex-cônjuges não está apto a exercer o poder familiar”.

O entendimento foi proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso originado em ação de divórcio. A sentença decretou o divórcio do casal, concedeu a guarda do filho menor à mãe e regulou o direito de visita do pai ao filho. A posição da primeira instância foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Inconformado, o pai alegou violação ao artigo 1.584, inciso II, parágrafo 2º, do CC e afirmou que tanto a sentença quanto o acordão ignoraram os elementos que o apontam como pessoa responsável e apta a cuidar do filho em guarda compartilhada.

O dispositivo em questão estabelece que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada”.

Obrigatoriedade

Conforme a relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, “o termo ‘será’ não deixa margem para debates periféricos, fixando a presunção de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.

A relatora explicou que os julgadores, diante de um conflito exacerbado entre os genitores, vislumbram que aquela situação persistirá, podendo gerar grave estresse para a criança ou o adolescente, e optam por recorrer “à histórica fórmula da guarda unilateral, pois nela a criança/adolescente conseguirá ‘ter um tranquilo desenvolvimento’”.

Para ela, entretanto, essa é uma situação de “tranquilo desenvolvimento incompleto, social e psicologicamente falando, pois suprime do menor um ativo que é seu por direito: o convívio com ambos os ascendentes”. De acordo com a ministra, é comprovada cientificamente a “necessidade do referencial binário para uma perfeita formação” do menor.

Prova cabal

Nancy Andrighi afirma que apenas quando houver “fundadas razões” é possível se opor a que o antigo companheiro partilhe a guarda dos filhos. Nesse sentido, “não subsistem, em um cenário de oposição à guarda compartilhada, frágeis argumentos unilaterais desprovidos de prova cabal, que dariam conta da inépcia (geralmente masculina) no trato da prole”.

A ministra destacou que o bem-estar e o interesse do menor devem ser priorizados. Segundo ela, apenas é possível afastar a guarda compartilhada “na hipótese de inaptidão para o exercício da guarda por parte de um dos ascendentes, pleito que deverá ser pedido e provado previamente, ou mesmo incidentalmente, no curso da ação que pede a implantação da guarda compartilhada”.

A turma determinou o retorno do processo ao juízo de primeiro grau para, “diante de criteriosa avaliação psicossocial dos litigantes e do menor, estabelecer os termos da guarda compartilhada, calcado no disposto no artigo 1.584, parágrafo 3º, do Código Civil”.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

Superior Tribunal de Justiça (STJ)