Inventário extrajudicial com herdeiro incapaz: Partilha desigual e partilha por universitas iuris

Inventário extrajudicial com herdeiro incapaz: Partilha desigual e partilha por universitas iuris

Carlos Eduardo Elias de Oliveira
quarta-feira, 17 de setembro de 2025
Atualizado em 16 de setembro de 2025 17:03

Em inventário por escritura pública (inventário extrajudicial) envolvendo herdeiro incapaz, indaga-se: o quinhão dele pode recair sobre apenas alguns dos bens do espólio ou necessariamente deve desaguar em um condomínio tradicional sobre cada bem?

Em outras palavras, nesses casos em que há herdeiro incapaz, a partilha extrajudicial tem de ser per rem (por cada bem)1 ou pode vir a ser por universitas iuris (por universalidade de direito, especificamente o monte-mor hereditário2)?

Outra questão: seria possível uma partilha desigual no inventário extrajudicial?

Uma leitura apressada do art. 12-A da resolução 35 do CNJ levaria à indevida conclusão de que a partilha tem de ser pro rata sempre (e, portanto, não poderia ser desigual) e de que ela deveria recair sobre cada bem específico (partilha per rem). Veja o referido dispositivo:

Art. 12-A. O inventário poderá ser realizado por escritura pública, ainda que inclua interessado menor ou incapaz, desde que o pagamento do seu quinhão hereditário ou de sua meação ocorra em parte ideal em cada um dos bens inventariados e haja manifestação favorável do Ministério Público. 

§ 1º Na hipótese do caput deste artigo é vedada a prática de atos de disposição relativos aos bens ou direitos do interessado menor ou incapaz. 

§ 2º Havendo nascituro do autor da herança, para a lavratura nos termos do caput, aguardar-se-á o registro de seu nascimento com a indicação da parentalidade, ou a comprovação de não ter nascido com vida. 

§ 3º A eficácia da escritura pública do inventário com interessado menor ou incapaz dependerá da manifestação favorável do Ministério Público, devendo o tabelião de notas encaminhar o expediente ao respectivo representante. 

§ 4º Em caso de impugnação pelo Ministério Público ou terceiro interessado, o procedimento deverá ser submetido à apreciação do juízo competente. 

Realmente, a regra geral é essa acima. A partilha em inventário extrajudicial envolvendo herdeiro incapaz há de ser pro rata e per rem.

Essa norma, porém, precisa ser interpretada sistematicamente com as regras do Código Civil que permitem a pessoa incapaz a praticar atos além da mera administração mediante alvará judicial, ao lado da regra que proíbe atos de disposição gratuita pela pessoa incapaz. Referimo-nos aos dispositivos abaixo do CC:

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

(...)

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

(...)

III - transigir;

IV - vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

(...)

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:

(...)

II - dispor dos bens do menor a título gratuito;

(...)

Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta seção.

Art. 1.750. Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz.

Esses dispositivos, ao lado do princípio do melhor interesse da pessoa vulnerável e do princípio da vontade presumível3, permitem a realização de inventário extrajudicial com partilha desigual e com partilha da universalidade de direito, e não de cada bem individualizado, embora de modo excepcional.

De um lado, a partilha desigual nos parece cabível quando o herdeiro incapaz vier a ser beneficiado patrimonialmente. Suponha dois filhos como únicos herdeiros, um incapaz e outro capaz. Não há obstáculo algum a que o herdeiro incapaz fique com 80% de cada bem em inventário extrajudicial, ao passo que o herdeiro capaz ficaria com o restante. Não haveria necessidade de nenhuma autorização judicial. Reforça o entendimento acima o fato de que os inventários extrajudiciais dependem do beneplácito pelo Ministério Público, que é o custos legis (fiscal da lei) e que é o incumbido de velar pelos interesses do incapaz (art. 178 do CPC4). O Ministério Público fiscalizará o melhor interesse da pessoa incapaz. Além disso, o § 1º do art. 12-A da resolução 35 do CNJ veda disposição de bens do incapaz, e não a aquisição de bens por este.

De outro lado, a partilha per rem (por cada bem) pode ser afastada para que a partilha seja feita sobre toda a universalidade de direito (de todo monte-mor) em duas hipóteses. Aliás, a regra geral é a de que a partilha hereditária leva em conta o acervo hereditário inteiro, que é uma universalidade de direito, fruto de uma indivisibilidade imposta pelo parágrafo único do art. 1.791 do Código Civil5.

Vejamos as duas hipóteses de afastamento da partilha per rem.

A primeira é quando houver autorização judicial com base nos arts. 1.691, 1.748, II, 1.750 e 1.781 do Código Civil.

O motivo é que, por meio de seu representante legal (pais, tutela ou curador), a pessoa incapaz pode praticar atos além da mera administração mediante essa autorização judicial, como alienar imóveis e transigir. Caberá ao juízo avaliar se a solução é mais vantajosa à pessoa incapaz.

Suponha dois filhos como únicos herdeiros, um incapaz e outro capaz. Imagine que o falecido tenha deixado dois bens de igual valor: um veículo e um apartamento. A experiência demonstra que veículos desvalorizam com maior rapidez, ao contrário de imóveis, que tendem a valorizar. Em caso assim, seria mais vantajoso ao herdeiro incapaz ficar com o apartamento na integralidade e deixar o veículo ao seu irmão capaz. Não enxergamos obstáculos algum a que esse inventário ocorra extrajudicialmente nesses termos mediante autorização judicial obtida pelo representante legal do herdeiro incapaz.

Entender diversamente nos levaria a conduzir a pessoa incapaz a uma solução mais onerosa. Teríamos de, em primeiro lugar, realizar a partilha per rem, deixando o herdeiro incapaz com 50% do veículo e com 50% do apartamento. Posteriormente, teríamos de obter um alvará judicial para uma permuta de bens, de modo a que o herdeiro incapaz troque a sua porção sobre o veículo pela porção do outro herdeiro no apartamento. Isso, porém, imporia um custo adicional ao herdeiro: o pagamento de ITBI (Imposto sobre a transmissão onerosa de bem imóvel). Ora, se o herdeiro incapaz tivesse ficado com o imóvel já no inventário extrajudicial, não haveria esse custo adicional e, portanto, teríamos uma solução menos onerosa a ele. Como se vê, as normas - com inclusão do art. 12-A da resolução 35 do CNJ - não podem ser interpretadas de modo a prejudicar a pessoa incapaz, o que respalda o entendimento sustentado neste artigo.

A segunda hipótese de afastamento da partilha per rem dá-se em caso de manifesta vantagem à pessoa incapaz, hipótese em que sequer haverá necessidade de autorização judicial. Bastará que o Ministério Público, como custos legis, chancele o inventário extrajudicial com partilha por universalidade de direito. Isso, porque uma interpretação teleológica dos supracitados dispositivos do Código Civil deve estar alinhada ao princípio do melhor interesse da pessoa incapaz e ao princípio da vontade presumível da pessoa incapaz, de modo a afastar exigências meramente burocráticas à efetivação daquilo que é mais adequado à pessoa vulnerável.

Imagine um inventário envolvendo R$ 50 mil em dinheiro e um veículo de valor de R$ 50 mil. É manifestamente mais vantajoso ao herdeiro incapaz ficar com o dinheiro do que ter de ficar com metade de cada um desses bens. Por isso, temos que esse inventário extrajudicial poderia ser feito independentemente de prévio alvará judicial, de que o Ministério Público manifeste-se favoravelmente.

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1 Cunhamos a expressão "per rem" para fins didáticos, embora ela não seja usual nas fontes jurídicas do direito romano antigo.

2 A universalidade de direito (universitas iuris) está disciplinada no art. 91 do Código Civil ("Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico") e é ilustrada pelo acervo patrimonial deixado pelo falecido.

3 Vide: OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Curatela e respeito à vontade presumível: Liberalidades de bens do curatelado. Disponível aqui. Publicado em 2/5/25.

4 Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: (...) II - interesse de incapaz; (...)

5 Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

Fonte: Migalhas

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Curatela e respeito à vontade presumível: Liberalidades de bens do curatelado

Carlos Eduardo Elias de Oliveira
sexta-feira, 2 de maio de 2025
Atualizado às 06:32

Em continuidade a outras publicações nossas sobre questões importantes sobre a proteção da pessoa sob curatela1, enfrentaremos, no presente artigo, a seguinte questão: é ou não viável que a pessoa sob curatela faça doações a terceiros mediante autorização judicial?

Em uma interpretação literal do art. 1.749, II, do Código Civil (CC), a resposta é negativa. Veja o referido dispositivo: 

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:

I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;

II - dispor dos bens do menor a título gratuito;

III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. 

Entendemos, porém, que o referido dispositivo deve ser interpretado em compatibilidade com o princípio do melhor interesse da pessoa vulnerável e com o princípio da vontade presumível2.

Defendemos que a proibição de liberalidades do art. 1.749, II, do CC pode ser flexibilizada quando, no caso concreto, o juiz verificar compatibilidade com os princípios acima.

Há duas hipóteses principais.

A primeira é o caso de aplicação da regra do respeito à vontade presumível da pessoa vulnerável ao tempo de sua lucidez3.

Quando a liberalidade condiz com a conduta que a pessoa curatelada adotava antes da interdição, ela deve ser admitida.

É que, com a interdição e a consequentemente nomeação de curador, a diretriz a ser adotada é a, no que for viável, de preservar o estilo de vida da pessoa. Essa é a vontade presumível dela, ou seja, a vontade que ela externaria caso conseguisse exprimir lucidamente sua vontade. Cuida-se de um imperativo para garantir a dignidade da pessoa humana, em atenção ao princípio do melhor interesse da pessoa incapaz.

Pense em uma pessoa que, antes de ser interditada, fazia doações mensais a favor de uma família carente, de uma instituição filantrópica ou de um conhecido. Com sua interdição, seria totalmente agressivo contra a vontade presumível dessa pessoa "fechar a torneira" dessas liberalidades e proibir a continuidade dessas doações periódicas, a pretexto de uma interpretação literal (e indevida) do art. 1.749, II, do CC.

O princípio do melhor interesse da pessoa vulnerável recomenda uma postura inercial de estilo de vida, com continuidade dessas liberalidades. Afinal de contas, dentro do estilo de vida que a pessoa incapaz levava, era isso que lhe fazia feliz. Não cabe ao Poder Público ingerir no âmbito das preferências individuais para romper o estilo de vida que a pessoa incapaz adotava antes da interdição.

É claro que, se as doações estiverem efetivamente a comprometer a subsistência da pessoa vulnerável por conta de dívidas e de outros problemas financeiros, o caso será de "fechar a torneira" das liberalidades. Afinal, pelo princípio da vontade presumível, um homo medius cessaria liberalidades em casos como esses, de insuficiência financeira de custeio das próprias necessidades.

Mais um exemplo ocorreu com um servidor público de alto escalão que veio a perder a lucidez por conta de problemas neurológicos e que veio a ser submetido a curatela.

Antes da interdição, ele - que já dispunha de imóvel próprio para moradia - utilizava parte de seu considerável salário para fazer "liberalidades" em favor de sua filha adulta (que não tinha profissão regular) e de seus netos.

Pagava despesas pessoais da filha, pagava escola particular a netos, comprava iphone e outros produtos para eles etc. Viajava com sua filha e netos para Paris e para outros países, custeando as despesas de todo mundo.

Na cosmovisão dele, a felicidade estava em utilizar parte de seu dinheiro para ver sua filha adulta e seus netos fruírem de uma qualidade de vida de classe média alta.

Supondo-se que esse alto servidor público não esteja em situação de endividamento e que persista com condição financeira vantajosa (suficiente para custeio das liberalidades sem comprometimento das próprias necessidades), indaga-se: seria compatível com a reta justiça que, no caso de interdição dessa pessoa, o juízo passe a proibir a continuidade dessas liberalidades e desse estilo de vida, expondo a filha adulta e os netos a decaírem no padrão de vida?

Entendemos que não.

Cabe ao juiz autorizar a continuidade desse estilo de vida, com essas liberalidades, pois essa era a cosmovisão que guiava a pessoa curatelada antes da interdição.

A maior felicidade desse indivíduo era propiciar, com as liberalidades, boas condições financeiras à filha adulta e aos netos. E essa perspectiva de vida deve ser protegida após a interdição, em prestígio ao princípio do melhor interesse da pessoa vulnerável.

Não cabe ao Poder Público questionar o estilo de vida que era adotado pela pessoa antes da interdição nem adentrar na sua cosmovisão.

Em palavras populares, se a pessoa "sustentava filhos folgados", isso é irrelevante: a interdição deve seguir a diretriz de manter, no que for viável, o estilo de vida da pessoa.

Seria, inclusive, inconstitucional que o Poder Público, com o processo de interdição, passasse a impor à pessoa vulnerável um estilo de vida sombrio, apático, voltado apenas a assegurar friamente casa, comida e remédios e a acumular dinheiro em aplicações financeiras.

A verdade é que, na prática forense, não é incomum essas agressões à dignidade da pessoa humana. Há diversos casos de pessoas sob curatela cujos altos salários são retidos em parcela considerável para engordar aplicações financeiras por força de decisão judicial, de modo que o dinheiro liberado serve apenas para assegurar o custeio de despesas básicas de sobrevivência.

Esse tipo de tratamento coisifica o ser humano, transformando a pessoa curatelada em uma espécie de objeto que precisa ser preservado apenas no seu mínimo existencial. Despreza-se que, mesmo após perda da lucidez, estamos diante de um ser humano, que merece ter uma vida digna, à luz daquilo que lhe preenche a alma e o espírito.

A segunda hipótese em que se deve flexibilizar a proibição de liberalidade do art. 1.749, II, do CC é quando a vontade presumível no caso concreto o recomendar, à vista das particularidades do caso concreto.

Pense, por exemplo, em uma pessoa que, desde o nascimento, esteve sob curatela por falta de lucidez. Seu curador é um amigo da família, que, sempre, com todo amor, dedicou-se ao mister.

Imagine que esse curador venha a ficar doente e que, para cura, precise de uma cirurgia. Suponha-se que essa cirurgia venha a custar cem mil reais e que o curador não disponha de recursos.

Se a pessoa curatelada dispuser de farto patrimônio (ex.: tenha dois milhões de reais em aplicações financeiras, além de uma pensão mensal elevada), parece-nos totalmente compatível com a vontade presumível autorizar a doação do dinheiro para a cirurgia.

Um homo medius, com lucidez, certamente doaria um dinheiro desse para salvar uma pessoa tão próxima a si, que se sacrificou para exercer o tão laborioso e exigente mister de curatela. É consabido que a tarefa de ser curador não é singela e exige elevadíssimos sacrifícios pessoais, sacrifícios esses que são geralmente compensados pelo amor nutrido pela pessoa vulnerável.

Enfim, entendemos que a vedação a liberalidades pelo curatelado (art. 1.749, II, do CC) não se aplica quando, no caso concreto, houver incompatibilidade com os princípios da vontade presumível e do melhor interesse da pessoa vulnerável. A diretriz da curatela não é a acumulação de riquezas! É a garantia de uma vida digna à pessoa vulnerável, em uma perspectiva despatrimonializada do Direito Civil.

Nossa recomendação aos leitores é que elaborem Diretivas Antecipadas de Curatelada por escritura pública para se protegerem. Isso, porque, infelizmente, a tendência forense atual ainda é um tratamento patrimonializado, frio e coisificado da pessoa sob curatelada.

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1 (1) OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Curatela de pessoas vulneráveis e as diretivas de curatela: fragilidades legais e sugestões de aprimoramento à luz do princípio da vontade presumível. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, abril 2023, Disponível aqui. Acesso em 18 de abril de 2023; (2) OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Economia do Cuidado e Direito de Família: alimentos, guarda, regime de bens, curatela e cuidados voluntários. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Maio 2024, Disponível aqui. Acesso em 7 de maio de 2024; (3) OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Diretiva Antecipada de Vontade lato sensu: o que deve acontecer com a vida, o corpo e o patrimônio no caso de perda de lucidez? Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/Conleg/Senado, agosto 2023 (Texto para Discussão nº 320). Disponível aqui. Acesso em: 11 ago. 2023; (4) OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Curatela: prestação de contas por resultado e os limites do controle jurisdicional a posteriori. Disponível aqui. Publicado em 9 de abril de 2024.

2 Sobre este último, ver: OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. O princípio da vontade presumível no Direito Civil: fundamento e desdobramentos práticos. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, janeiro 2023 (Texto para Discussão nº 314). Disponível aqui. Publicado em 18 de janeiro de 2023.

3 OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Curatela de pessoas vulneráveis e as diretivas de curatela: fragilidades legais e sugestões de aprimoramento à luz do princípio da vontade presumível. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, abril 2023, Disponível aqui. Acesso em 18 de abril de 2023.

Fonte: Migalhas

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