Ativismo judiciário e o casamento gay

Extraído de AnoregBR (Blog)

Ativismo judiciário e o casamento gay.

Marco Antonio de Oliveira Camargo
Categoria: Notarial
Postado em 23/05/2011 11:46:07 

Ativismo judiciário e equilíbrio de Poderes. Uma reflexão necessária sobre o possível casamento gay.

O jurista Ives Gandra mostrou-se de grande coragem ao escrever o texto abaixo reproduzido (acesso por https://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2005201107.htm ) Bem poucos são os que ousariam escrever algumas verdades com alto potencial de incomodar as pessoas com quem deve-se, por dever de ofício, manter uma relação de cordialidade e respeito, relação que, por vezes, beira perigosamente a submissão.

Sendo mais direito e objetivo: poucos advogados teriam a coragem de criticar as decisões do tribunal onde eles próprios advogam.

O fato é que a história de uma nação é feita a cada momento pela soma das atitudes de todos nós. Se o STF deseja tomar para si um papel de preponderância e protagonismo no processo, ele deve preparar-se para enfrentar a reação das forças opostas e divergentes que existem na sociedade.

A concepção de Estado Democrático de Direito onde o Poder Estatal é divido em três funções típicas independente e harmônicas – chamadas Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário – surgiu após uma longa evolução história e firmou-se na atualidade como a mais perfeita forma de organização social.

No Brasil, entretanto, há muito, o Executivo se agigantou em detrimento do Legislativo e do Judiciário.

Na atualidade, alicerçado por uma Constituição Federal denominada cidadã, que ainda não foi inteiramente colocada em prática e que, em vários aspectos, mostrou-se utópica e de difícil realização (quiçá impossível), auxiliado ainda pela histórica ineficiência e fraqueza do Legislativo, o Poder Judiciário tem crescido de importância, desequilibrando ainda mais o já abalado equilíbrio dos poderes republicanos no país.

Uma única frase, extraída do texto referido e abaixo transcrito, sintetiza o perigo da opção feita pelo STF: ...estar ferindo o equilíbrio dos Poderes e tornando o Judiciário o mais relevante dos três, com força para legislar, substituindo o único Poder que reflete a vontade da totalidade da nação, pois nele situação e oposição estão representadas.

É certo que o efeito tiririca (e tantas outras vergonhas nacionais refletidas no Congresso Nacional) em nada contribui para a valorização do Poder Legislativo, mas, inegavelmente, lá está a síntese da sociedade brasileira, com todas as suas mazelas, contrastes e riquezas.

Lá estamos todos representados. O mesmo certamente não acontece com os tribunais brasileiros.

Para o bem e para o mal, o Poder Judiciário se compõe apenas de juristas preparados para exercer uma função típica e especializada, ou seja, possibilitar a aplicação da justiça e do direito com base em um arcabouço normativo pré-estabelecido e inalterável ao arbítrio de seus componentes.

Questiona-se então (por mera retórica, uma vez que a resposta se impõe, à evidência): Apenas onze juristas de brilhante carreira e notório saber jurídico teriam legitimidade para decidir a vida e o futuro de milhões de brasileiros, desta e das futuras gerações?

Segundo informa Ives Gandra Martins, no texto abaixo transcrito, quando uma questão semelhante foi analisada pela Suprema Corte da França, aquele tribunal, em respeito aos mais fundamentais princípios democráticos, decidiu que caberia apenas ao Legislativo, se assim entendesse conveniente, modificar a legislação sobre família e união civil, englobada evidentemente a união homo ou hetero-afetiva.

Já é fato consumado (como dizem os lusitanos: Agora Inês é morta!) Não mais existe lugar para discussão sobre união estável entre pessoas do mesmo sexo e seus refexos no direito de família . Mas fica uma dúvida no ar: não teria sido mais prudente se o Supremo Tribunal Federal, abstendo-se de uma decisão tão contundente, tivesse deixado as coisas exatamente como estavam, aguardando uma modificação legislativa que necessariamente deverá ocorrer?

TENDÊNCIAS/DEBATES

A Constituição "conforme" o STF

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Penso que o ativismo judicial fere o equilíbrio dos Poderes e torna o Judiciário o mais relevante, substituindo aquele que reflete a vontade da nação

Escrevo este artigo com profundo desconforto, levando-se em consideração a admiração que tenho pelos ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro, alguns com sólida obra doutrinária e renome internacional. Sinto-me, todavia, na obrigação, como velho advogado, de manifestar meu desencanto com a sua crescente atuação como legisladores e constituintes, e não como julgadores.
À luz da denominada "interpretação conforme", estão conformando a Constituição Federal à sua imagem e semelhança, e não àquela que o povo desenhou por meio de seus representantes.
Participei, a convite dos constituintes, de audiências públicas e mantive permanentes contatos com muitos deles, inclusive com o relator, senador Bernardo Cabral, e com o presidente, deputado Ulysses Guimarães.
Lembro-me que a ideia inicial, alterada na undécima hora, era a de adoção do regime parlamentar. Por tal razão, apesar de o decreto-lei ser execrado pela Constituinte, a medida provisória, copiada do regime parlamentar italiano, foi adotada.
Por outro lado, a fim de não permitir que o Judiciário se transformasse em legislador positivo, foi determinado que, na ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, parágrafo 2º), uma vez declarada a omissão do Congresso, o STF comunicasse ao Parlamento o descumprimento de sua função constitucional, sem, entretanto, fixar prazo para produzir a norma e sem sanção se não a produzisse.
Negou-se, assim, ao Poder Judiciário, a competência para legislar.
Nesse aspecto, para fortalecer mais o Legislativo, deu-lhe o constituinte o poder de sustar qualquer decisão do Judiciário ou do Executivo que ferisse sua competência.
No que diz respeito à família, capaz de gerar prole, discutiu-se se seria ou não necessário incluir o seu conceito no texto supremo -entidade constituída pela união de um homem e de uma mulher e seus descendentes (art. 226, parágrafos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º)-, e os próprios constituintes, nos debates, inclusive o relator, entenderam que era relevante fazê-lo, para evitar qualquer outra interpretação, como a de que o conceito pudesse abranger a união homossexual.
Aos pares de mesmo sexo não se excluiu nenhum direito, mas, decididamente, sua união não era -para os constituintes- uma família.
Aliás, idêntica questão foi colocada à Corte Constitucional da França, em 27/1/2011, que houve por bem declarar que cabe ao Legislativo, se desejar mudar a legislação, fazê-lo, mas nunca ao Judiciário legislar sobre uniões homossexuais, pois a relação entre um homem e uma mulher, capaz de gerar filhos, é diferente daquela entre dois homens ou duas mulheres, incapaz de gerar descendentes, que compõem a entidade familiar.
Este ativismo judicial, que fez com que a Suprema Corte substituísse o Poder Legislativo, eleito por 130 milhões de brasileiros -e não por um homem só-, é que entendo estar ferindo o equilíbrio dos Poderes e tornando o Judiciário o mais relevante dos três, com força para legislar, substituindo o único Poder que reflete a vontade da totalidade da nação, pois nele situação e oposição estão representadas.
Sei que a crítica que ora faço poderá, inclusive, indispor-me com os magistrados que a compõem. Mas, há momentos em que, para um velho professor de 76 anos, estar de bem com as suas convicções, defender a democracia e o Estado de Direito, em todos os seus aspectos, é mais importante do que ser politicamente correto.
Sinto-me como o personagem de Eça, em "A Ilustre Casa de Ramires", quando perdeu as graças do monarca: "Prefiro estar bem com Deus e a minha consciência, embora mal com o rei e com o reino".

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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, 76, advogado, professor emérito da Universidade Mackenzie, da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército e da Escola Superior de Guerra, é presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio.