A exigência de que o credor hipotecário promova a execução da dívida como requisito para o exercício do direito legal de preferência traz como consequência o esvaziamento da própria garantia, tendo em vista que, se a hipoteca é extinta com a arrematação do bem, o crédito hipotecário seria ameaçado pela possível ausência do patrimônio.

O entendimento foi aplicado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar decisão da Justiça de São Paulo, a qual havia negado pedido de preferência a um credor hipotecário porque ele não havia efetuado a penhora sobre o imóvel arrematado. A decisão foi unânime.

Nos autos que deram origem ao recurso especial, os autores promoveram ação de execução de título extrajudicial para cobrança de aluguéis. Houve a penhora de imóvel hipotecado, e a Caixa Econômica Federal, como credora hipotecária, requereu a habilitação de seu crédito, com preferência no levantamento de valores após a arrematação.

Em primeiro grau, o magistrado rejeitou o pedido de preferência do credor hipotecário, por entender que, como não realizou a penhora sobre o imóvel, seu crédito passou a ser quirografário (sem preferência em relação aos demais).

Com a decisão, mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a ordem de preferência no pagamento ficou estabelecida, de forma sequencial, ao condomínio, às fazendas públicas, aos exequentes e aos credores quirografários.

Ordem de preferência

A ministra Nancy Andrighi destacou julgamentos do STJ no sentido de que o exercício do direito legal de preferência independe do ajuizamento da execução pelo credor hipotecário, podendo ser exercido nos autos de execução ajuizada por terceiro.

“Convém salientar que, nos termos dos artigos 333, II, e 1.425, II, do Código Civil de 2002, a penhora do bem hipotecado em execução promovida por outro credor produz, na ausência de outros bens penhoráveis, o vencimento antecipado do crédito hipotecário, porque faz presumir a insolvência do devedor”, apontou a relatora.

Apesar de afastar a exigência da prévia penhora para o exercício do direito de preferência pelo credor hipotecário, a ministra ressaltou que a jurisprudência do STJ estabelece que o crédito resultante de despesas condominiais tem preferência sobre o crédito hipotecário. No mesmo sentido, lembrou a relatora, o crédito tributário tem preferência sobre qualquer outro, inclusive sobre o crédito condominial, ressalvados aqueles decorrentes da legislação do trabalho.

Com o provimento parcial do recurso especial, o colegiado fixou a seguinte ordem de pagamento: débitos tributários, despesas condominiais, dívida garantida por hipoteca e créditos quirografários.